劳务派遣规制失灵的原因与出路 法律规制

　　二 劳务派遣规制失灵的原因

　　尽管《劳动合同法》设立专节规定了劳务派遣，但劳务派遣的数量不降反升，而且存在的问题更为突出，甚至出现了某种程度的法律规制“失灵”。为何《劳动合同法》关于劳务派遣的规制不仅没有起到规范劳务派遣有序发展的作用，而起到相反的效果？概括起来，法律规制失灵的背后原因主要包括立法、执法和体制环境等三个方面的因素。

　　(一)法律规制内容本身的不足

　　虽然2007年《劳动合同法》专节规定了劳务派遣，体现了限制和规范劳务派遣的立法思路，但在立法过程中在一些重要条款上的举棋不定，反映了立法者对劳务派遣缺乏严格规制的决心和立场。比如，在《劳动合同法》及其实施条例的草案中曾经有关于派遣转“直接雇佣”、“备用金”、“临时性、辅助性、替代性”的规定或界定，但在最终的立法中都没有被保留。⑥这种立法态度和立法价值的摇摆与我国长期将派遣用工等灵活就业形式作为政府促进就业的重要手段的思路有关。⑦我国对劳务派遣的立法规制并不严格。

　　从法律规制强度看，劳动合同法关于劳务派遣的规制力度并不大。我国劳务派遣的整体规制水平在国际上处于低端。⑧对比一些国家，我国对劳务派遣缺乏严格的规制。以美国为例，美国是崇尚市场经济和自由竞争的国度，其劳动法也以自由和放松管制著称，⑨但在劳务派遣领域的规制却极为严格。例如，在劳务派遣公司的设立上，许多州法都规定了设立的审批制度，一些州对劳务派遣公司的实际控制人、控制权的转移、甚至控制人的品行都有要求。⑩2007年《劳动合同法》缺乏对劳务派遣适用范围的严格规定(“三性”缺乏硬约束)，对劳务派遣合同的续签次数和持续时间没有限制，未规定劳务派遣向直接雇佣转变的制度，对劳务派遣机构的规制过于宽松，未规定同工同酬等制度的实施机制，缺乏对劳务派遣的动态监管。虽然2012年《劳动合同法》修正案提高了劳务派遣机构的设立门槛，增加了有关“三性”的界定以及同工同酬的规定，(11)总体上，我国对劳务派遣的法律规制强度并不大。

　　(二)执法体制的缺失：以同工同酬为例

　　“同工不同酬”被普遍认为是劳务派遣的最大问题，“同工同酬”也成为劳动合同法修正案加强规制的重要条款。(12)问题的关键是如何在派遣工人和直接雇用的劳动者之间实现“同工同酬”？这是一个值得研究的难题。

　　虽然“同工同酬”原则天经地义，但本身的实现却存在诸多困难。根据原劳动部1994年颁发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)的解释，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。(13)由此可以看出，同工同酬必须具备三个条件：一是工作岗位、工作内容相同；二是劳动工作量相同；三是劳动业绩相同。工作岗位和内容较好判断，工作量和工作业绩则难以衡量。科学准确判断和量化“相同工作”、“等量劳动”、“相同劳动业绩”等抽象概念是几乎不可能完成的任务。而且，虽然我国劳动法、劳动合同法规定了同工同酬，但却没有任何的实施机制和责任机制，使得“同工同酬”成为一个“美丽传说”，相关条款形同虚设。

　　从国外立法和实践经验看，由于同工同酬本身判断和实施难度很高，国外立法和实践并不过于强调“同工同酬”原则本身，而是将该原则置于反就业歧视法的框架之中，并依靠反就业歧视法的执法机制加以实施，即在就业领域，立法要求雇主不因性别、种族、年龄等自然因素而在工资上实施差别待遇。在国际上，有关同工同酬的原则和规定主要体现在1951年的《男女工人同工同酬公约》中，该公约规定，男女工人同工同酬是指报酬率的制定，不得有性别上的歧视。(14)可见，同工同酬原则的初衷在于解决男女工资上的平等待遇问题。在一些国家，同工同酬原则也主要为了解决男女工资平等待遇问题。例如，英国于1970年通过了《平等工资法》(Equal Pay Act 1970)，但其基本要求是对“相同工作”(same employment)的“男女”给予“平等待遇”(equal treatment)，并不是泛泛而谈“同工同酬”。(15)随着反歧视法的发展，反歧视的事由不仅局限于性别，而是扩大到种族、宗教、信仰、民族等。而且，反歧视涵盖的环节并不仅仅局限于就业的机会公平，而是涵盖就业的整个过程，包括就业的条件和待遇，其中也包含工资待遇的平等。例如，欧盟2000年《建立就业和职业平等待遇的一般框架》指令(2000/78)就明确反歧视的事由包括宗教、信仰、残疾、年龄、性取向，反歧视的覆盖环节包括就业的准入和招聘条件、职业培训、就业和工作条件，以及解雇和工资待遇。(16)可见，关于工资的平等待遇主要被纳入反歧视法的框架。

　　尽管将工资的平等待遇(同工同酬)纳入反就业歧视的框架也面临判断“同工”、“同酬”等抽象概念的判定难题，但这一做法的优势是可以利用反就业歧视的规则体系、特别是执行机制落实同工同酬的原则。例如，很多国家都设立了反歧视和平等促进的专门机构。美国1964年《民权法案》设立了平等就业机会委员会。(17)欧盟2000年的《种族待遇指令》和2002年修改后的《平等待遇指令》要求成员国必须建立促进平等待遇的独立机构。(18)该类机构不仅应帮助个人提起诉讼，还必须具有从事研究和提出独立政策建议的职能。除了通过设立专门的反歧视和平等促进机构，许多国家反歧视法还通过举证责任的设置以及规定雇主的责任和受歧视者的救济内容，使受害人的权利得到真正的救济。

　　具体到派遣工的平等待遇，随着实践发展，有关派遣工的平等待遇问题也得到专门立法的重视。欧盟于2008年通过了《临时派遣工作指令》。根据该指令，反歧视法的平等待遇原则也适用于临时派遣工人和直接受雇于用工单位的工人，而且平等待遇的内容不仅包括工资，还包括工作时间、加班、休息、休假、夜班工作、假期等工作条件。(19)在德国，2004年开始实施的法律要求派遣单位不得与用工单位约定被派遣雇员在被派遣期间的劳动条件低于用工单位的主要劳动条件，否则约定的内容无效。劳务派遣公司违反这一规定的，则有可能被撤销或收回行政许可。(20)

　　从上可以看出，欧美国家对同工同酬的保护通常是将其纳入反歧视法的框架，禁止基于性别、宗教、信仰、残疾、年龄等与工作无关的事由而实施工资歧视；同时，将派遣工的身份作为禁止歧视的事由，雇主必须向派遣工和直接雇佣的雇员提供平等待遇，而且平等待遇不仅包括工资还包括其他工作条件和待遇。这样的立法和实施机制，就使得派遣工的平等待遇有执法机制的保障。