财产罪法益的讨论范式及其解构|北大德恒刑事法理论前沿系列讲座之二

2018年10月19日晚6点30分，北大德恒“刑事法理论前沿”系列讲座沙龙之二，在北京大学法学院凯原楼303会议室成功举行。

本系列活动由北京大学刑事法治研究中心主办，由北京大学法学院车浩教授主持。活动定位在纯粹理论性的学术活动，旨在推介和传播刑事法学界最新最前沿的理论研究成果，为学术共同体提供交流平台，增进理论探索的影响力，为刑法学术传统的积累贡献绵力。

本系列活动由北京德恒律师事务所赞助支持，特冠名为“北大德恒刑事法理论前沿系列讲座”。

本场讲座的主题为“财产罪法益的讨论范式及其解构”，主讲人是南京大学法学院徐凌波老师，讲座内容以其发表在《中外法学》2018年第1期的《财产罪法益的讨论范式及其解构》一文为基础展开而来。

评论嘉宾有：

车浩教授在简要介绍徐凌波老师的学术背景和学术成果，以及对两位点评嘉宾的欢迎词之后，宣布讲座正式开始。

徐凌波老师认为，财产罪中的占有问题是一个横跨财产罪法益和构成要件的核心概念，其既是构成要件中界分不同财产犯罪的关键，也是财产犯罪法益的争论焦点。

但占有在实际上又承载了太多意义，分化出事实占有和法律占有概念，导致判断标准的多重性，因此有必要去反省占有本身，看其是否真的应当承担这些意义，是否真的有能力来解决这些问题，以及从解构视角将不属于占有的问题从其概念中清除出去。

首先，从理论背景来看，我国财产罪的保护法益问题最初继受了日本刑法本权说、占有说的争论，但随着德国刑法学法律财产概念、经济财产概念以及法律经济财产概念的引入，该如何实现这两种话语范式间的转换就是需要面对的问题。

目前存在两种意见：

第一种观点中的一一对应关系是不能成立的。德国财产犯罪实行双轨制，分为侵犯个别财产权利犯罪（如盗窃、侵占等侵犯所有权犯罪）、侵犯整体财产权利犯罪（诈骗罪、勒索罪等）。

在侵犯所有权的盗窃罪中，虽然德国也与日本相类似，承认占有是所有权之外的独立法益，但从其罪名体系来看，占有是不是法益的问题，仅局限于盗窃罪一罪之内，而不事关全局性的财产罪体系。

然而在日本，因为刑法第242条对“虽为自己的财物，现由他人占有或因公务机关命令他人看守者，关于本章之罪，视为他人之财物”的规定，使得本权占有之争均围绕此处的“他人占有”范围而展开，并将其从盗窃罪扩展至全体财产犯罪之中。

关于第二种观点，徐凌波老师是予以认同的，主张在财产罪法益上使用财产概念，放弃本权-占有的话语范式，但同时也认为不能站在德国立场去批判日本问题，而要回到日本学者的讨论中，系统地回顾本权占有之争的具体内容。

这主要有三个命题：财产罪的对象范围。本权说认为盗窃罪的对象只能是他人有权占有之下的财物，而占有说则认为无权占有也是盗窃罪的对象。刑法对私力救济的态度。本权说一般允许私力救济，占有说则禁止私力救济。刑法在可罚性的判断上是独立于还是从属于民法。

本权说强调从属性，而占有说则强调相对独立性，不考虑占有之上是否存在一个民法上有效的本权。

在第一个命题，财产罪的对象范围上，德国虽然主张占有说，但均是在承认所有权是主要保护法益的前提下，对占有进行附属性保护。而日本的占有说却认为单独侵害一个无权占有的行为也可以构成盗窃罪。

同时对占有是不是法益以及盗窃罪的对象问题上，德日也存在完全相反的解释逻辑，日本学者认为，正是因为占有是法益，所以侵害无权占有构成盗窃；而德国学者则认为，正是因为破坏无权占有构成盗窃罪，所以占有不是法益。

这种差异需要回溯德日的不同语境和法条规定，日本盗窃罪的占有概念具有双重体系地位，同时定义盗窃罪的行为和对象。即，盗窃罪的行为是拿走（破坏旧占有并建立新占有），要求财物处于他人占有之下，这与德国相同；但日本刑法还要求“他人之物”概念，指他人占有之物，不同于德国理论中的“他人所有之物”。

因此围绕是否需要对“他人之物”进行限制解释，产生了本权说和占有说之争，其主要是围绕取回自己所有物的行为，在什么样的条件下可以成立盗窃罪的问题。甚至将这场关于占有正当性与他人占有范围的讨论扩展到了盗窃盗赃和盗窃违禁品的问题上。

本权说认为只有侵犯有权占有才构成盗窃，所以第三人盗窃盗赃、盗窃违禁品都不构成犯罪，占有说则认为占有本身也值得保护，所以盗窃违禁品和盗赃都构成犯罪。

对此，徐凌波老师认为将取回所有物一直扩张到盗窃盗赃、盗窃违禁品，是有问题的。因为日本刑法242条所说的他人之物有两个判断标准，一是他人所有，二是自己所有且他人占有，前者是初始性标准，后者则是次要的、补充性标准，只有当他人所有标准不能满足时，才需要讨论他人占有范围的限制。

但在第三人盗窃盗赃时，盗赃固然处于无权占有之下，但对行为人而言属于他人所有之物，无需以他人占有认定他人之物，也就不产生占有的正当性问题。同样，在盗窃违禁品场合，也跟他人占有的正当性没有关系，即使违禁品处于他人占有之下，也还是需要论证其上是否存在一个有效的、受刑法保护的所有权。

在第二个命题上，私力救济包括所有权人取回所有物、债权人行使债权，德国学者主要是指后者，而日本学者往往讨论前者，同时也会扩及债权人行使债权。

但其实这是两个完全相反的思路，对所有权人取回所有物来说，行为人就是所有权人，其侵犯的是非所有权之权利；对债权人来说，其行使债权的时候，就是在侵犯所有权。因此将两者混在一起，以对私力救济的态度来区分本权说、占有说，并无益处。

而且在德国，自始就将取回所有物的情形排除在盗窃罪的处罚范围之外，以刑法第298条的取回抵押物罪进行规制；日本立法者选择通过扩张第242条的“他人之物”范围，将其纳入盗窃罪的处罚范围。所以德日立法者对取回所有物的可罚性只是做了不同的制度安排，并不能因为取回所有物的行为不构成盗窃即主张盗窃所有权允许私力救济。

此外，自力行使债权的行为符合盗窃罪的客观构成要件，但是否成立盗窃罪还要看行为人主观上有无不法所有目的，也就是我们所说的非法占有目的。私力救济和盗窃罪是否保护占有之间并没有直接关联，两者只存在结论上的重合性。占有说对取回所有物的行为定盗窃罪，在结论上体现出刑法对私力救济的严厉禁止态度，但这只是结论的反射效果，并不能简单将对私力救济的允许或禁止态度与法益保护立场进行等同。

同样在第三个命题上，以法比较研究中刑法判断的从属性与独立性作为标准来划分德国学者的观点是存在疑问的。德国学者虽然一致主张盗窃罪保护所有权，但并没有认为刑法完全从属于民法，比如希尔施采取严格的形式保护所有权立场，在所有权归属判断上完全采取从属民法的判断思路，但却被日本学者归入到了占有说中。

因此，无论是私力救济还是刑法独立性，都是独立于财产罪法益的，两者在结论上虽然存在重合，但并不是一种互为根据、互相论证的关系，需要把这两个问题从财产法益的讨论中剥离出去。

所以本权占有说之争中，最后剩下的问题就是，在何种条件下取回所有物的行为构成盗窃罪？这在日本刑法的盗窃罪中是一个真问题，也是一个严格针对日本刑法第242条“他人占有之下的自己之物”的解释边界问题。

那么，我国刑法是否需要接受这样一个讨论话语范式呢？

对此，徐凌波老师认为，我国和日本一样，都没有设置专门的取回所有物、抵押物犯罪，所以对取回他人占有的自己之物的行为只能按照盗窃进行处罚。但这并不能论证我国也需要像日本一样去扩张他人之物的范围，因为日本刑法中明确将盗窃罪的对象限于“他人之物”，所以有必要解释“他人”具体为何。

而与此相对，我国刑法第264条仅作了“盗窃公私财物”的规定，没有把“自己之物”排除在盗窃罪的犯罪对象之外，以及在司法实务中，关键之处不在于是否为行为人所有，而在于行为本身是否给被害人造成了财产损失。

最后的延伸问题是，对我国刑法中的盗窃罪到底该如何解释？

近年来我国对盗窃罪等财产犯罪的理论有了非常大的进步，已不再机械地继受德日理论内容，而是根据司法实践的现实需要对各个要件进行放宽解释。比如财物概念包括财产性利益，占有包括法律上的支配与控制，非法占有目的可以做更宽泛的解释，甚至是盗窃罪的对象也不是他人之物而是公私财物。

那么，这一系列的修正是否会使盗窃罪成为一个引起他人财产损害的兜底性条款呢？盗窃罪的定型性到底何在？是否有必要引入客观归责理论等对其予以定型化？

对此，徐凌波老师是持悲观态度的，其认为刑法第264条的简单罪状规定，使得任何解释都成为可能，任何解释都不违反刑法的条文意思，故而我们需要检讨的不是解释，而是对构成要件行为没有进行具体描述的条文，在多大程度上是符合明确性原则的。

在嘉宾点评环节中，周光权老师认为：

第一，本权说和占有说是位阶关系，不是排斥关系，只有当所有权有争议或者没有所有权人，或者自己有所有权的财物被他人占有时，才替代性地用占有说来解决。

而在本权说和占有说的射程问题中，盗窃罪只是一个出发点，德国以诈骗罪为出发点，日本以盗窃罪为出发点，但不能由此说明两国的差别很大。在日本，所有改变占有，以非法占有为目的的犯罪中，占有说都是适用的。

第二，日本社会是精细化治理、网格化管理，不允许私力救济和擅自改变他人占有之物，所以日本刑法第242条的规定并不特殊，即使没有该条规定，在解释学上仍然可能面临同样的问题。

德国刑法比较保守，解释尽量向形式侧面靠拢，严格坚持罪刑法定，而日本倾向于实质解释，比如将电力解释为财物，将放飞他人豢养之鸟的行为解释为故意毁坏财物罪。因此徐凌波老师认为第242条具有特殊性的看法，值得商榷。

第三，我国刑法第91条第2款是将个人财物拟制为公共财物，与日本刑法第242条相类似。其并不仅针对于职务犯罪，因为第91条第2款规定在刑法总则非分则中，而且集体企业也不涉及公权力的行为，所以在我国采用本权说、占有说的讨论范式，问题并不大。

第四，司法实务中对取回自己所有的他人占有之物，都是定罪的。以偷回被公共机关扣押的自己之物为例，若事后向有关机关索赔，此时存在损害；但若事后仅是偷偷藏起，并没有索赔，此时虽然不存在一个实在的损害，但实践中也是定罪的。因此，徐凌波老师认为司法实务不关系本权说、占有说，只关心实际损害的观点，也是存在障碍的。

第五，德日对私力救济的处理方式不一样，除了跟保护法益有关之外，也跟其他内容（比如出罪方式）有关。对所有权人取回他人占有的自己之物，德国不构成盗窃，按取回抵押物罪处理是一种思路。而日本虽然成立盗窃罪，但因定罪与数额不彻底挂钩，所以可以轻刑化。然而在我国，因为定罪和数额密切相关，所以为了防止判刑过重，可以考虑从非法占有目的的限制解释角度来进行出罪。

第六，坚持财产概念的法律视角、经济视角，与本权说、占有说之间没有差别，本权说对应法律的财产概念，占有说对应经济的财产概念，折中说也对应于法律经济的财产概念。如果日本刑法第242条可以推出本权说、占有说，那么我国刑法第91条第2款也可以推出本权说、占有说。

蔡桂生老师认为：

第一，需要明确财产犯罪的历史，我国侵犯财产罪是在1954-1957年以借鉴苏联法为基础形成的，更多是出于保护社会主义国家所有权的考虑。徐凌波老师的文章有其价值，体现了新世纪我国刑法不仅借鉴日本，也扩大至欧美主要是德国的现状，在比较法上是细致的。

第二，文章的不足之处在于，缺乏司法实践和立法形成的历史考察。在讨论日本问题时也没有看到其不允许公民擅自采取私力救济的原因是，官本位主导下现代化改革的影响。

第三，针对徐凌波老师提出的“德国财产犯罪分为侵犯个别财产权利犯罪、侵犯整体财产权利犯罪”，蔡桂生老师表示了疑惑。因为财产罪在德国是一种能力，其更倾向于将其介绍为针对物的犯罪、针对财产的犯罪。比如在偷走被害人母亲照片的案例中，虽然母亲照片的经济价值是细微的，但在德国可以按照对物的犯罪，成立盗窃罪。

第四，文章中对我国司法解释的重视程度也不够。其实，从司法解释的语境适用条件来看，我国已经与德国的经济财产说或法律财产说实现了吻合。比如司法解释将盗窃电力、复制电信码号的致损行为定性为盗窃罪，已经突破了物（自然科学上的有体物）的限制，不以物为对象，区别于德日财产犯罪以物为前提的规定，从而在结果上已经相当于使用了经济财产说、法律财产说，与德国的诈骗罪相对接。

在接下来的回应环节中，徐凌波老师就两位老师的问题分别予以了回应。

针对周光权老师的问题，其首先是赞同本权说和占有说间的位阶关系，但同时指出文章的初衷是找出日本刑法本权占有之争在构成要件上的落脚点，即第242条“他人占有之下的自己之物”。

对于我国刑法第91条第1款的拟制规定，是一个公共所有权与私人所有权间转换的拟制，其可否适用他人占有之下的私人财物？日本刑法第242条是肯定的，但在我国如果不存在这种公私转换的情况时，是否仍可以适用该条是存在疑问的。

对司法实务中擅自取回被公共机关扣押的自己之物的情形，徐凌波老师在结论上跟周老师保持一致，也认为这种情况属于财产范围，可以成立盗窃罪。但是其仍然坚持日本刑法第242条相对于我国具有特殊性，本权说和占有说基于日本刑法第242条对“适用本章之罪”的规定，不局限于盗窃罪范围，而对所有的财产犯罪都有效。可是在我国没有法律明文规定的语境下，本权占有之争是否可以扩张至所有财产犯罪是需要再行讨论的。

针对蔡老师的问题，徐凌波老师首先接受了指正，承认自己文章中忽视了我国刑法与苏俄刑法的历史关系。

其次，关于德国财产罪的体系问题，确实德国刑法对盗窃、侵占、抢劫等的定位和侵犯财产存在较大差别，但也有学者将侵犯整体财产犯罪称为狭义财产犯罪，侵犯所有权犯罪视为广义的财产犯罪，在双轨制前提下倾向于将侵犯个别财产权利偏于法律标准，将侵犯整体财产偏于经济标准；甚至有少数学者主张用经济概念去统合这两种犯罪。但是德国主流学者仍然认为要建立这样的区分，强调所有权人对于物的支配力，所有权的地位不同于其他财产。最终为了便于大家理解，徐凌波老师还是将其作为广义财产罪来理解。

最后，关于司法解释的问题，其认为盗窃罪对象不限于有体物，也包括财产性利益，强调侵犯方式是否符合盗窃罪的规定。而对于盗窃罪的密行犯特征，在近年来倾向于取消秘密性要件的情况下，盗窃罪也可能沦为兜底罪名，其明确性有待讨论。

在提问互动环节，各位老师分别为听众答疑解惑，详尽回答了同学们关于司法解释、他人之物的成立范围、以及构成要件对法益的限定性等问题。

最后，车浩教授再次对徐凌波老师、周光权老师和蔡桂生老师表达了谢意，并指出徐凌波老师从本权和占有设定的财产犯罪法益讨论范式展开，对法益与构成要件、私力救济和刑法独立性的关系，以及中国语境下的适用进行讨论，其研究注意学术比较和梳理，正本清源，其写作方式和思路是非常值得肯定和借鉴的，澄清了很多对德日财产犯罪的误解，为以后的共同讨论提供了基础和平台。

同时也提出，我国财产犯罪在引进德日理论的进程中，取得的成绩最大，但面临的问题也最大，在司法解释和判例形成了一定传统之后，中国学者该如何对本国实践和本国法条提出超越德日范式的理论，对创造性的思维要求是很高的。

整场活动在两个半小时的精彩讨论后，于热烈的气氛中圆满拉下帷幕。

• 综述：北京大学法学院2018级刑法学博士生 张晓媛

• 摄影：北京大学法学院2018级刑法学博士生 高颖文