从鸿茅药酒案谈损害商誉罪 ｜ 北大冠衡刑事法治沙龙第四期

2018年4月25日晚六点半，由北京大学刑事法治研究中心与北京冠衡刑事辩护研究院合作举办的“北大冠衡刑事法治沙龙”第四期活动在北京大学法学院凯原楼303会议室成功举行。

本期沙龙的主题为“从鸿茅药酒事件谈损害商誉罪”，由北京大学法学院车浩副教授主持。

参加本次沙龙的嘉宾有：

沙龙活动吸引了百逾名观众到场聆听。

讲座伊始，车浩老师对本期沙龙的活动要旨做了简单说明。近来，鸿茅药酒事件一直受到社会各界的广泛关注，其涉及的法律问题在理论和实践层面引起热议。

本次沙龙以鸿茅药酒事件为切入，对案件背后的法律争议进行一般性的学理探讨。讨论主要围绕以下三个问题展开：

车浩老师向在场观众介绍了沙龙嘉宾后，活动正式开始。

如何界定损害商品声誉罪的构成要件，往往在实践中引发各种争议。正确理解构成要件，对于相关犯罪的认定发挥着举足轻重的基础性作用。

陈兴良教授的发言便聚焦这一问题。

从内容上看，刑法第211条规定可以分为损害商业信誉罪和损害商品声誉罪两个具体罪名。在实践中，损害商品声誉罪常见多发，涉及的法律问题也相对复杂。

根据本条规定的文义，不是所有造成商品声誉的行为都能成立损害商品声誉罪，只有那些通过“捏造并散布虚伪事实”这一特定方式，导致商品声誉受损的情形，才有可能成立本罪。

因此，判定行为人是否成立犯罪，应当重点考察是否具备捏造并散布虚假事实的特定行为。

在鸿茅药酒事件中，谭某是否应当承担性刑事责任，同样需要根据“是否捏造并散布具体虚假事实”这一标准予以把握。谭某在文章标题中使用“毒药”一词，确实构成了对鸿茅药酒的价值贬损，但综观全文却可以发现，文章的主体内容仅限于普及医学知识，而不涉及任何与毒性相关的具体事实。

因此，从总体上看，无论是标题还是内容，只属于否定性的价值判断或一般叙述，而与捏造虚假事实无关。

陈兴良教授认为，如果谭某在文章中谎称某人在饮用鸿茅药酒之后中毒身亡，或许可以认为其存在编造并散布虚假事实的行为，进而构成本罪；但纯粹的价值判贬损显然无法满足损害商品声誉罪的成立条件。

总之，在认定是否成立损害商誉罪时，应当严格区分价值判断与事实捏造这两种不同的情形，没有事实基础的价值判断不能成立损害商品声誉罪。

接着，阮齐林教授结合刑法规定和相关事实，对损害商品声誉罪的成立条件进行全面分析。

阮齐林教授认为，在鸿茅药酒事件中，当事人谭某撰写的文章尽管在客观上损害了鸿茅药酒的商品声誉，但不能因此认定其构成犯罪。

原因在于：

其一，所谓事实，指的是真实存在并具备可证伪性的事物或对象。一方面，文章标题中出现的“毒酒”、“天堂”等字眼仅仅是价值贬损，而不能说明任何事实内容。另一方面，正文与结尾分别涉及心脑血管知识科普，以及对虚假广告宣传行为的批评，同样不存在对于事实内容的虚构。

其二，该文标题属于对允许公开评论事项的价值贬损，不符合捏造事实这一行为特征。鸿茅药酒生产企业通过媒体进行了大量虚假广告宣传，理应受到公众和舆论的监督和批评。因此，谭某对这种违法行为加以指责和贬损并无不当。

其三，类比侮辱罪与诽谤罪的规范表述可知，我国《刑法》第211条规定的损害商品声誉罪仅对“编造并散布虚假事实”这一特定的行为方式进行规制，而并未像侮辱罪那样，将公然性的价值贬损纳入打击范围。因此，即便谭某存在以公然侮辱的方式损害了鸿茅药酒的商品声誉，也不能成立损害商品声誉罪。

其四，为了保证言论自由权的充分行使，只要不存在明显的恶意，公民的言论即便存在错漏之处，也应当得到容忍，而不宜动辄得咎。而在本案中恰恰无法证明，谭某编写该文之时具备实质恶意。因此，阮齐林教授认为，虽然谭某文中的部分措辞不够妥当，在事实上损害了鸿茅药酒的商品声誉，但为了维护公民言论自由权，不应通过刑法手段对其加以制裁。

随后，梁根林教授对刑事犯罪和民事侵权的界限、企业对舆论批评的容忍义务等问题进行了深入分析。

第一，在此之前，鸿茅药酒已经被纳入国家品牌推广计划，并被认定为中华老字号和国家非物质文化遗产。根据比例原则，越是知名品牌就越应当接受检验、批评与质疑。梁根林教授进一步指出，针对知名企业的社会监督和对公众人物的舆论批评存在共通之处。相较于普通民众，公众人物享有诸多荣誉，也就同时应当容忍社会与媒体的更多关注和批判。

第二，鸿茅药酒进行大量广告宣传，对消费者特别是中老年人的保健品规划选择产生了重大影响。商品是否真的具有广告宣传的巨大疗效，同样应当接受公众的检验和质疑。

第三，鸿茅药酒多次违法投放广告，将实际上属于甲类非处方药宣传为保健品。但无论是在广告展示中还是在产品包装上，生产企业都没有对禁忌、适应症等事项进行充分说明。对于这种违规宣传，公众和媒体同样有权进行监督，并提出批评。

第四，作为知名企业要经得起质疑，有必要容忍那些与其产品知名度与违规广告行为相适应的批评和指责。即便相关言论真的超越了合法界限，构成了恶意诋毁，也应当首先通过民事途径解决问题，也不宜直接借助公权力，对当事人进行刑事追诉。

最后，梁根林教授指出，判断行为人是否成立犯罪，必须以刑法规定的犯罪成立条件而非现实性的社会危害后果为准绳，遵循先形式、后实质的考察顺序，重点分析散布并捏造具体事实的行为是否存在。

此外，梁根林教授提出，企业宣称的高达140余万元的经济损失是否同谭某发布的相关文章之间存在因果关系，目前尚未得到清晰的证明，公安机关对谭某进行立案追诉的做法是不妥当的。

与陈兴良教授的观点一致，邬明安教授指出，决定本案是否成立犯罪的关键问题在于，谭某的文章是否捏造并散布了虚假事实。

具体来看，标题和结尾中使用的相关措辞，只是为了吸引眼球而作出的调侃性、比喻性贬损，不存在对于事实的捏造。而正文则完全只是介绍与中老年常见疾病相关的医学知识，与鸿茅药酒的毒性更是全然无关。因此，谭某的行为不能满足刑法第211条对于商品信誉罪的构成要件。

邬明安教授强调，除了鸿茅药酒的疗效，谭某在文章中还对鸿茅药酒的虚假广告行为提出了质疑和批评。但是，鸿茅药酒发布违法广告的行为属于客观存在的事实，对于相关内容提出批评显然也不能满足“编造并散布虚假事实”这一构成要件。

因而无论是对于鸿茅药酒疗效的贬损，还是对生产企业虚假广告行为的批评，都不涉及捏造事实，因而谭某撰写文章的行为无法成立损害商品声誉罪。

针对梁根林教授对于企业经济损失同商誉受损之间是否存在因果关系的质疑，邬明安教授认为，由于谭某的文章对鸿茅药酒进行了与事实无关的价值贬损，因而造成相关商品销量下降这一点没有疑问。但是否具有经济损失，毕竟不是成立损害商品声誉罪的关键。

最后，针对网络上质疑谭某医生身份的评论，邬明安教授认为，任何公民都有权对涉及公共利益的实现提出批评意见，对于身份背景的炒作是缺乏事实根据的。

林维教授指出：

第一，构成要件是认定犯罪是否成立的基础和依据。捏造的事实必须达到足以令人产生误认的程度。如果事实过度夸张以至于公众根本不会相信，则不属于捏造事实。林维教授认为，有必要对事实描述与价值判断这两个范畴，进行更为精细的类型化区分。

一般而言，事实描述与价值判断的关系可以概括为三种类型：

特别是在在第三种情形中，用语兼具事实描述与价值判断的双重色彩。司法机关应当具体分析这些用语是侧重事实描述还是属于价值判断。如果只是价值判断，则不能满足侵害商品声誉罪中“捏造事实”这一构成要件。

第二，应当充分发挥附属刑法的限制功能。

一方面，《反不正当竞争法》中对于虚假信息和误导性信息的区分，对于损害商品声誉罪构成要件的解释具有重要的指导意义。另一方面，由于《反不正当竞争法》没有对商业诽谤行为，单独规定刑事罚则，因而根据立法精神，有必要严格把握侵犯商品声誉罪的成立条件。能够通过其他途径解决的纠纷，就不宜贸然启动刑事追溯。

第三，根据网络诽谤的相关司法解释，只要点击达到两千次就能构成犯罪。对于犯罪的成立而言，该标准是否过于严苛，值得深入研究。

刘卫东律师从实务角度出发，对诉讼中可能存在的辩护空间进行探讨。

首先，刘卫东律师指出，尽管谭某文章的标题中出现了“毒药”这样的字眼，但这仅仅是文学化的修辞，不能表明鸿茅药酒真的具有化学意义上的有毒性。在这个意义上，不应认为谭某存在捏造事实的行为。

其次，就刑事诉讼中的辩护而言，除了重点把握捏造事实这一构成要件外，企业宣称的经济损失是否能够得到充分证明，同样需要引起关注。

在实践中，有关经济损失的损失，往往根据企业出具的证明材料加以认定。但是，这种单方提供的证据，是否具有充足的证明力，无疑值得具体分析。在刑事诉讼中，辩护人应当对上述证据的证明力问题引起重视，并开展相应的工作。

再次，我国刑法分则中不仅有对破坏商誉的行为加以规制的“损害商品声誉罪”，同时还存在对企业违规广告行为进行打击的“虚假广告罪”。但在实践中，对于后者的适用远远不及前者。这在一定程度上说明，当前的司法实践片面侧重保护企业利益，而不恰当地忽视了企业的违规行为。这种现象有必要引起注意。

最后，刘卫东律师提到，在此前发生的丁香医生案件中，对商品提出批评的主体大多是知名媒体和专业人士，意见的内容较为客观中立。而在鸿茅药酒事件中，谭某的表述则较为夸张。这一事实差别或许会对事件的后续进展产生重要影响。

最后，车浩副教授前述各位嘉宾的发言进行了总结，并且对于刑法第211条的规定理解方式，作了更进一步的说明。

车浩老师认为，需要特别注意的是，“损害商业信誉和商品声誉”这一表述，是对“捏造并散布虚伪事实”这一构成要件行为的性质、影响方向及其严重程度的限制性说明，本身并不能被视作一个独立的行为要素。

不能仅凭商品声誉受损的最终结果，就直接认定犯罪成立。

相反，是否构成损害商品声誉罪，主要应当考察相关行为是否具有“捏造并散布虚假事实”特征。如果忽略法条对于行为形式的规范界定，而直接根据最终商誉受损的现实后果认定犯罪成立，就会产生颠倒主次、舍本逐末的危险。在我国刑法之中，类似的规定还有很多。

例如，《刑法》第123条规定：“暴力危及飞行安全罪，对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全。”这里出现的“危及飞行安全”，只是对“使用暴力”之程度的限定和说明。如果忽略“使用暴力”这一行为特征，而直接根据“危及飞行安全”的后果定罪，那么定罪的范围就会无限扩大，毫无制约。

这样的判断方式，无疑会违反罪刑法定的明确性要求。

总之，为了避免上述危险，必须摆脱唯结果论的错误倾向，坚持形式要件优先于实质判断的逻辑，不能仅仅根据损害后果，就肯定犯罪成立。

随后，现场观众与嘉宾就事实与价值应当如何区分、民事侵权与刑事犯罪之间的界限展开进一步讨论。

随着互联网技术的快速发展，如何对网络言论进行必要的规制，成为了法律必须认真对待的重大问题。

对于企业而言，如何根据网络舆情的现实特点选择合理的维权策略，同样值得探讨。沙龙第二阶段的讨论，便以此为主题。

陈兴良教授认为，网络空间言论自由的限度是一个非常复杂的问题。

目前，在网络上评价商品效果的现象极为常见，如果确实损害了企业的产品信誉，企业应当根据不同情况，选择相应的维权方式。总体上看，网络空间的贬低性语言可以被归纳为吐槽、抹黑、污蔑和诽谤四种类型。其中的“诽谤”指的就是通过虚构事实的方式，破坏商品信誉。对于企业来说，应当根据上述四种情形的法律后果，分别采取妥当的应对措施。

具体而言，只有在“诽谤”这一情形中，动用刑法手段予以追诉才能取得成功。而对于其他类型的贬损性评价，民事途径则更为适宜。

陈兴良教授指出，言论自由与舆论监督是现代法治的基石。作为知名企业和名牌产品，更应当积极接受社会公众的监督，而不能滥用诉权，怂恿公安机关提供超越法律限度的保护。在鸿茅药酒事件中，企业通过民事途径解决争议并挽回经济损失，其实是最为稳妥的维权方式。

梁根林教授指出：首先，在实体法的层面上，本案中的情形难以成立损害商品声誉罪。但限于现实情况的复杂与多变，并非所有的企业在任何时候，都能根据相关纠纷的性质，恰如其分地选择最为妥善的维权措施。因而，从企业的立场处罚，面对有可能影响企业信誉和商品声誉的行为，企业有权采取任何措施维护自身权益。

这其中既包括正面回击与公开辩论，也可以提起民事诉讼。

如果认为相关行为构成犯罪，选择向公安机关报案，当然也未尝不可。采取各种手段维护商品信誉，是企业自身的权利。但是权利行使可能会造成多种法律后果和社会影响。对于这些后续问题，企业应当在选择维权途径之时，保持清醒的认识。

第二，企业固然有权在事实不清、证据不足的情形下选择报案。但对于公安机关而言，启动应当严格遵循法律规定的标准，对企业报案进行严格审查，不应在事实不清、证据不足或在实体上显然不能成立犯罪的前提下贸然启动追诉，更不应主动干预民事纠纷。

阮齐林教授指出，第一，在鸿茅药酒事件中，通过民事诉讼解决争议是目前看来最为适当的办法。通过民事诉讼，不仅可以给予侵权人平等申辩的机会，而且更有利于赔偿企业的经济损失，并防止损失的进一步扩大。

第二，过度维权不仅会在法律上造成诸多不利后果，更有可能引发社会公众的抵触情绪，从而为企业的信誉造成更为严重的不利后果。鸿茅药酒事件就正好表明表明，过度维权甚至有可能适得其反，对商品声誉造成更进一步的损害。总之，企业对于维权途径的选择，应当把握好必要的限度，充分考虑可能的法律效果和社会影响。

邬明安教授则认为，涉及公共福利的企业，应当首先保持正确的心态，允许社会公众广泛的批评和讨论。对于网络上的一般性批评和指责，企业必须以包容大度的心态予以容忍。如果相关行为确实违反了法律，才能在法律规定的限度内合理维权。

一旦突破了相应的限度，有可能为企业的声誉带来意想不到的严重损害，甚至为将来的发展造成灭顶之灾。例如，在鸿茅药酒事件中，经过这样一番波折，企业此前实施的违法广告行为和由此承担的形成处罚已经尽人皆知。这样效果，显然对企业的声誉带来了更进一步损害。

林维教授指出，第一，研究表明，在世界范围内，名牌商标被仿冒的可能性很高，但实际进入诉讼程序的案件却很少。这与鸿茅药酒厂的行为形成了鲜明的对比。面对网络舆情引发的争议，如何妥善选择维权途径，从而最大限度地实现企业利益，是企业法务部门需要认真研判的问题。相较于直接提起诉讼，国际知名品牌通常采取正面辟谣的方式应对网络谣言。这样的方式不但节约成本，更有利于企业权益的实现。

第二，任何企业都有权自主决定维权策略，向公安机关报案的做法本身其实无可厚非。但作为公权力机关，公安机关应当保持中立，不能被企业的利益绑架。此外，林维教授认为，商品信誉与公众人物的名誉之间存在各种差异，不应将二者混为一谈。是否应当对二者的名誉进行同等程度的保护，还值得进一步研究。

刘卫东律师认为，维权策略的选择十分重要。越是成功的企业，越应当保持必要的谨慎和谦卑。企业应当努力借鉴成功案例，选择恰当的维权方式。刘卫东律师提到，在有些案例中，相关企业面对质疑，主动公开相关信息，并十分诚恳地提出整改方案。企业的声誉非但未能收到影响，甚至还借此机会有所提升。

当然，也有企业面对批评和纠纷，不能端正态度，采取了一系列过激言行。刘卫东律师指出，从社会心理上看，同情弱者是人之常情。在这样的背景下，超越法律限度的过激之举不但不能切实维护企业权利，反而不利于维护企业在社会公众心目中的良好形象，从而对经营发展不利。

在实践中，许多知名企业对地方经济贡献巨大，公权力机关常常因此受到企业利益的绑架。在司法层面，这种过度利用公权力的现象亟待反思。

在对各位嘉宾的发言简单总结后，车浩副教授进一步指出，通过报案的方式维护权益是企业的权利，这一点无可非议。但对于网络空间中批评与指责，企业有必要保持清醒的认识。

具体而言，商业广告制度允许企业为了宣传的需要，对商品性能进行一定程度的夸张与虚饰。因此，企业在享受广告制度带来的利益同时，就应当承担与此相应的代价和责任。车浩副教授认为，这种代价就是接受公众对于广告宣传的批评和贬损。

既然企业可以利用广告制度进行在价值上进行一定程度的名不副实的夸张宣传，那么消费者和社会公众，同样有权通过各种方式，对上述夸张成分进行贬抑。因此，现代企业对于商品的负面评价特别是价值性的负面评价，应当承担必要的容忍义务。

在鸿茅药酒事件中，警察权行使的方式与限度，是社会各界共同关注的焦点问题。第三阶段的讨论，便围绕这一问题展开。

陈兴良教授指出，尽管引发强烈质疑，但警方跨省抓捕并非鸿茅药酒实践的本质。真正需要探讨的问题是，强制措施的采取，是否具备充足的法律依据。从实体上看，谭某不构成侵犯商誉罪，警方的抓捕行为不能得到刑法的支持，因而存在滥用之嫌。

在现实中，许多企业为当地经济发展作出了巨大贡献，将公共资源向这些企业适度倾斜，为企业的经营发展“保驾护航”，原本无可厚非。

但是，在动用警察权之时，应当严格遵循法定程序，否则就会给当事人的权利和自由造成严重损失。如何保证警察权的行使遵循法律规定而不被滥用，应当引起必要的关注。

林维教授认为，司法为经济发展“保驾护航”的思想，有可能导致司法地方化，甚至罪名选择与刑法解释的地方化。在鸿茅药酒事件中，真正令公众的恐惧的问题便在于此。在许多地方，大企业对于司法权干预司法权的现象十分严重，刑法规范的解释、罪名的适用常常受到企业利益的掣肘。如果任由这种情况蔓延，势必对法制建设造成严重威胁。

梁根林教授认为，警察权的行使应当从实体和程序两个层面予以限制。在实体方面，警方应当基于法律规定和相关政策，对涉案事实是否可能构成犯罪进行审慎判断。在程序方面，即便相关行为可能构成犯罪，也应当妥善选择强制措施的种类与方式。在鸿茅药酒事件中，损害商品信誉罪的最高法定刑只有两年，完全没有必要适用逮捕这一限制人身自由的强制措施。

刘卫东律师指出，在实践中，公权力机关介入经济纠纷的情形十分常见。大企业因而可以利用相关公共资源，对竞争对手进行打压。在企业与公民个人之间的纠纷中，公权力对于企业的倾斜还会对公民自由造成更为严重的侵害。同时，刘卫东律师也认为，本案中不存在逮捕的必要性。

林维教授提出，限于种种现实因素，刑事司法程序一旦启动就很难停止。因而对于鸿茅药酒事件而言，不但不能对当事人进行逮捕，任何其他类型的强制措施都不应启动。因此，林维教授主张，对于公安机关滥用警察权的做法应当保持零容忍。在滥用警察权的情形下，即便是那些更为轻缓的强制措施，也不应得到肯定。

邬明安教授的评论，主要涉及公安立案选择权问题。所谓立案选择权，指的是公安机关决定是否立案的权力。在立法层面，新增罪名赋予公安机关越来越大的立案选择权。更为值得关注的问题是，如何对立案选择权进行监督和制约。

邬明安教授指出，在实践中，检察机关对于公安机关的立案监督往往难以落到实处，甚至面临形同虚设的危险。在鸿茅药酒事件中，这一问题便体现的尤为明显。根据目前掌握的材料，检察院从始至终都未能对公安机关的立案行为以及后续的侦查措施，进行充分的监督。因此，有必要建构必要的规则和机制，对立案选择权进行有效监督。

在互动阶段，听众与嘉宾就检察机关的司法监督权、案件事实是否清晰、文学创作与诽谤罪之间关系等问题展开了充满学术启发的讨论。

在三个小时的精彩讨论后，沙龙在热烈的气氛中圆满拉下帷幕。

• 摄影

张海粟（冠衡律师事务所律师）

• 综述

徐成（北大法学院2017级刑法专业博士研究生）