郑戈：如何用法律规制算法？如何用算法强化法律？ ︱ 中法评(8)

苹果公司曾经因拒绝政府要求披露用户信息而获得自由主义者们的普遍赞誉。2015年12月2日，美国加州圣贝纳迪诺发生了美国本土自911之后最严重的恐怖袭击，宣誓效忠“伊斯兰国”的赛义德·法鲁克（Syed Rizwan Farook）和塔什芬·马利克（Tashfeen Malik）在开枪射杀14人、射伤20多人后被警察击毙。联邦调查局查获了法鲁克的Iphone手机，为了获得犯罪调查和反恐所需要的信息，它在获得法院授权的情况下向苹果公司发出了解锁该手机的要求。

但苹果公司拒绝合作，公司总裁蒂姆·库克还在公司网站上发布了一封公开信，谴责联邦调查局的要求“破坏了我们的政府旨在保护的那种权利和自由。”对苹果公司而言，这是一次成功的公众形象宣传。在对于美国的国家安全和公众的生命安全而言，这不见得是件好事。

基本公共服务（包括国防和治安）领域的公、私权力关系是未来法治需要解决的首要问题。以政府为主要规制和防范对象的现有公法体系需要考虑技术革新和权力结构变化所带来的新问题，一方面将透明、公开、程序合法、说明理由等对公权力行使者的要求延伸到实际上行使着“准公权力”的私人（包括企业和个人），使算法等技术化的监控和决策手段不再是无法被问责的“黑箱”，另一方面延伸和调整传统的公法概念体系（包括“公共服务”）和规制手段，以应对现时代公私合作、公私共治的普遍现象。

其次，在技术日益智能化的时候，法律的日益技术化会使它很容易被技术所取代，而如果两者都趋向于只讲手段不问目的的工具理性，则人类引被引向不可知的未来，这个未来很可能是万劫不复的深渊。

工具理性取代价值理性的趋势在现代化的早期便已经暴露无疑了，现代政治思想的奠基者霍布斯系统打造了人类无中生有地创造和管理世界的理论，法律和工程技术都是这种“创世”工作的工具。

奥克肖特敏锐地指出了“意志与人造物”在霍布斯思想中的核心地位，他发现霍布斯“通常不会提及理性，这一将人与上帝联系的人类心智的神性光亮；他提及的是推理（reasoning）。”

霍布斯十分明确地写道：“旧道德哲学家所说的那种极终的目的和最高的善根本不存在。欲望终止的人，和感觉与映像停顿的人同样无法生活下去。幸福就是欲望从一个目标到另一个目标不断地发展，达到前一个目标不过是为后一个目标铺平道路。所以如此的原因在于，人类欲望的目的不是在一顷间享受一次就完了，而是要永远确保达到未来欲望的道路。”

从某种意义上，人类的欲望种类从未改变，只是满足欲望的技术手段越来越先进。没有方向和目标地追求欲望的满足在以人工智能作为技术手段的时代比任何时候都更加危险。

卢曼敏锐地指出：“人工智能研究关心的是如何操纵‘符号’，而不是如何形成意义。”技术是在给定目的的前提下追求最优解决方案的活动，技术本身不是目的，也无法自动形成自己的目的。作为一种技术，人工智能也是服务于特定的人类目的的，我们应当追问：我们到底想用人工智能来干什么？

当然，认为人类总是很清楚自己的目的是人文学者一厢情愿的幻想。在许多时候，人并不清楚自己想干什么。

霍姆斯曾经指出：

包括人工智能在内的科学技术可以打开我们的视野，帮我们看到人类可以走多远，并澄清我们可以选择的目的的疆界。但最终需要人类自己来做出选择。法律无法确定人类社会发展的终极目的，但必须体现一些基础性的底线价值（比如人的尊严和平等）以及程序性的要求（比如决策的公开性、透明性、公正性）。体现人类价值的法律框架不可能限定技术可以到达的目标，但却可以引导它的发展方向。

第三，人工智能所体现的技术理性有明显的化约主义倾向，我们可以借助它来提高效率，取代一部分无需创造性和价值判断的工作，但不能由它来做出事关人类福祉的最终决策。

法律所调整的是人与人之间的关系，因此法律不必去直接规制技术，而应当规制使用技术的人。从更深的层面上讲，法律应当去规制被技术改变后的社会中的人，从而使技术对人类社会的影响能够朝着善和正义的方向去发展。

法律和技术都是人造物，越“先进”的法律和技术越是经过无数层人为设计之递进后远离自然的人造物，自然的人的因素很容易在这层层递进中消失，如果我们最终用算法化的法律来制定和实施算法的法律，人最终就会成为可有可无的存在。

人必须是算法的立法者和控制者，法律的算法与算法的法律不应成为一个闭环，它们中间必须有人作为起点和终点。要将社会生活的复杂事实带入一定的法秩序，规范塑造者需要在相关事实和基于规范文本的秩序标准之间保持“目光之往返流转”。

能够做到这一点的只有训练有素的法律人。