国家治理现代化实现路径与《行政程序法典》制定 | 中国政法大学青年教师发展论坛第8期

• 主持人

各位老师、同学下午好，今天我们很高兴迎来了法大第八期青年教师论坛。我们很荣幸地邀请到了王万华老师做主讲嘉宾，王老师不仅是非常著名的行政法学者，更是第七届“全国十大杰出青年法学家”，青年的名号和论坛也有契合之处。

凭借王老师的努力，我们也邀请到了四位青年教师中的翘楚：中国社科院法学所的李洪雷研究员、中国政法大学政治与公共管理学院的庞金友教授、北京师范大学法学院张红教授、中国政法大学法治政府研究院的林华副教授。我是中国政法大学青年教师王蔚。

今天的主题是国家治理现代化实现路径与《行政程序法典》的制定，这个主题是王万华教授二十多年来一直专注的领域，王老师在这一领域建树颇丰。

借今天这个机会，希望各位行政法的老师以及政治学的专家再对这个问题中有关国家的角色进行阐述，我们好奇国家的角色在现代法学和政治学话语中有什么异同？行政程序法典本身蕴含的对行政权的规制应该从那些面向来展开进行讨论？下面有请王万华老师。

王万华（中国政法大学教授）

各位老师、各位同学，下午好！感谢论坛的盛情邀请。行政的发展和法治对行政发展的回应是我一直思索研究的问题。信息时代的到来给两者关系注入了新的内涵，引发我进一步的思考。

随着国家治理体系与治理能力现代化命题的提出，现代化问题成为我研究行政程序法的切入点。现代化与法治之间存在何种紧密联系？行政法治又如何与《行政程序法》对接？怎样从推进国家治理现代化的角度证成行政程序法？很荣幸今天有此机会向大家汇报自己的一些思考。

先介绍一下探讨今天论题的讨论背景。

现代性源起于西欧。在韦伯的理论体系中，现代性与理性等同，理性包括工具理性和价值理性。韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中提出著名的韦伯之问，西方被认为是理性的，东方文明被认为是非理性的。但是，现代化理论突破了韦伯之问，不再认为现代性和西方理性有必然的、唯一的关联，现代化成为人类社会发展的一般必经历史阶段。

通往现代化有多种途径，巴林顿·摩尔在《专制和民主的社会起源》一书中分析了走向现代化的三条路径。在中国，现代化虽历经百余年之努力，仍是一项尚未完成的历史任务。近代以来，中国人睁眼看世界，一直在探索实现现代化的路径，兴起一系列运动——洋务运动、清末修律、新文化运动、五四运动等。

1949年建国后，国家领导人也一直在思考中国的现代化问题：

毛泽东、周恩来提出社会主义四个现代化为工业现代化、农业现代化、国防现代化、科学技术现代化；邓小平提出中国式现代化为建成小康社会，实现人均1000美元；习近平在提出将在2020年实现建成小康社会这一目标的同时提出一项非常重要的命题——国家治理能力和治理体系的现代化。如何理解国家治理能力和治理体系现代化这一命题中的现代化？法治在其中扮演什么角色？行政法治作为法治的重要组成部分，其作用是什么？又如何实现行政法治的作用？

我的报告分为四个部分：

（一）“现代”首先是一个历史概念，意为“新的时代”

现代与中世纪的划分时间是1500年，发生在1500年前后的文艺复兴、宗教改革和新大陆的发现成为划分现代与中世纪的分水岭事件。1781年，瓦特发明蒸汽机，“吹响了工业革命号角，使人类进入蒸汽时代”。

正是现代的到来催生了工业革命的发生，而非工业革命的发生成就了现代。对于这个“新的时代”的特点，黑格尔将之描述为“我们这个时代是一个新时期的降生与过渡的时代。人的精神已经跟他旧日的生活与观念世界决裂，正使旧日的一切葬于过去而着手进行他的自我改造”。

彻底告别旧日世界的现代世界的原则在黑格尔看来就是主体性的自由，“也就是说，精神总体性中关键的方方面面都应得到充分的发挥”。主体性有四种内涵：个体主义、批判的权利、行为自由和唯心主义哲学自身。

从现代的源起可以看到现代最为核心的内涵正是人的主体性的确立。人是目的，而非工具，人本身应当得到尊重，尤其应得到国家的尊重。在这种定位下，人获得了解放，其潜力和创造力得以释放，成就了非凡的工业文明和科技进步。启蒙运动、宗教改革和法国大革命是这种历史演进的标志性事件。宗教改革将人从神权之下解放出来，宗教成为纯粹的信仰；法国大革命把人从王权之下解放出来，国王被送上断头台。人在精神世界和世俗世界均获得解放。

摩尔认为，走向现代化有三条道路。其中，法国、英国、美国通过革命与议会政治携手走向了民主政治。民主政治确立之后，人的主体性在制度层面藉由宪法得以实现。对于今天中国推进现代化更具借鉴意义的是同处儒家文化圈的日本，力求脱亚入欧的日本成功实现现代国家转型。

福泽谕吉提炼出现代化的三个层面，具有借鉴意义：国民的现代观念、政治制度文明、器物层面文明。日本现代化进程采用了自上而下的推进路径，我国的现代化进路则体现为自下而上，从器物层面开始推进，经过四十年经济发展积累，发展到今天，进入制度层面。“国家治理体系和治理能力现代化”应当是在制度层面展开的现代化推进。法治在这其中将扮演一种什么样的角色呢？

（二）现代与法治的制度对接

法国、美国、英国在确立民主政治之后，通过制定宪法与基本法律将作为现代核心内涵的“人的主体性”予以制度化，其基本进路是制定宪法并在宪法中确立公民的基本权利和自由。

法国：1789年8月26日，国民制宪会议发布《人权宣言》，1791年宪法；美国：1787年制定《美利坚合众国宪法》，之后又形成《权利法案》；英国：1215年《自由大宪章》、《自由律》、《人身保护法》、《权利法案》一系列宪法性法律。

与人的主体性相对接的宪法通过两条进路实现对公民基本权利的保障：其一为权力制约权力，防止权力集中；其二为权利制约权力。权利制约权力中的权利具体又可分为私法实体权利和公法程序权利。

私法的实体权利保障体现为十九世纪出现两部重要民法典：1804年的法国民法典和1896年颁布、1900年实施的德国民法典，十九世纪可谓民法法典化的世纪。其时的公法程序权利保障则主要体现在诉讼领域的人权保障，如英国普通法上自然正义原则和美国联邦宪法上的正当法律程序原则及其相应制度。

在革命之后人民主权原则之下建立的国家权力结构中，议会扮演最重要的角色，行政权极其有限。但是，二十世纪，国家权力结构发生巨大变化，主要体现在行政权力的扩张方面。美国1887年成立州际商务委员会，该机构为独立管制机构，同时行使规则制定权、规则执行权和争议裁决权，冲击了宪法确立的三权分立架构。

与行政权力扩张相对应，国家权力结构发生“议会国家”到“行政国家”的转变，“公民从摇篮到坟墓都在跟行政机关打交道”正是对这一现象的最好描述。与行政权在国家权力结构中的大力扩张相对应，行政现代化成为国家治理现代化的关键。

与行政权的大力扩张相对应，国家现代治理面临双重任务：

与司法权的消极被动性不同，行政是积极的国家权力，政府除了维护秩序，还需要为国民提供基本公共服务，“人们对政府不作为的恐惧超过了人们对政府滥用权力的恐惧”。此外，随着风险社会到来，政府需要通过制定经济规制与社会规制公共政策，有效防范风险，实现经济、社会、环境保护的均衡发展，促进社会公平正义实现。

标题中之所以用“成为”，而非“是”，是基于对行政程序法典化这一法律现象于二十世纪在世界范围广泛兴起的观察。与现代行政国家面临双重任务相对应，行政法治需要作出双重回应，从制度上解决行政权不滥用与行政积极作为的双重任务。

与这一任务相对应的法律现象是二十世纪在世界范围出现行政程序法典化的浪潮，《行政程序法典》成为实现行政现代化的制度保障。正如有学者指出：“如果说十九世纪是民法法典化的世纪，二十世纪则是行政程序法法典化的世纪”。

行政程序法典化历经三个发展阶段：

第一次浪潮：1889-1946年。代表国家：1925年奥地利《普通行政程序法》。

第二次浪潮：1946年到2000年。代表国家为美国和德国。二战之后，行政国家的趋势日益强化，规范行政权力的要求也越发强烈。美国于1946年颁布《联邦行政程序法》，为程序型立法之典范。德国于1976年颁行《联邦行政程序法》，该法实体和程序内容兼具，为行政法总则型立法之典范。值得注意的是，二十世纪90年代东亚国家和地区也加入进来。日本、韩国采取美国式的程序型立法，台湾和澳门地区采用德国式的总则型立法。

第三次浪潮：2000-迄今。二十一世纪，人类进入信息时代，行政程序法立法由此迎来第三次浪潮。行政法母国法国2015年9月颁行《法国公众与行政机关关系法典》，该法第三卷是“行政文件获取和公共信息的再利用”。更值得我们关注的是2014年9月欧洲公法学者集体完成的《欧盟示范行政程序法》。相比德国的《联邦行政程序法》，该法的第二编规则制定、第四编行政合同、第五编机关协助、第六编政府信息的管理均为传统大陆行政法系行政程序法典所没有的内容。

英国学者舍恩伯格在《大数据时代》中提出两条重要结论：第一，大数据改变人们的思维模式和行为模式；第二，大数据时代不仅改变商业模式，同时也重塑政府和公民的关系。技术带来的社会变化需要法律作出回应，人类社会从农业社会到工业社会进而到信息社会，每个阶段都有其独特的社会结构，催生了不同的法律制度。信息时代呼唤新的行政程序立法。

为何与行政权力大力扩张相对应会在世界范围发生行政程序法典化的三次浪潮？这与程序的价值及其功能密不可分。程序具有三项价值：

与行政作为积极国家权力相对应，行政程序还有促进公共意志形成的价值，结果依赖程序获得认同，即“把蛋糕分好的能力”。这一价值在公共政策制定中的作用尤为值得我们关注，即罗尔斯教授所说的纯粹程序正义之情形：实体结果的正当性源于形成结果过程的公正性，实体结果正当性完全依赖于过程公正。

百年行政程序立法发展历程表明，与行政权大力扩张相对应，行政法治由完备的实体法与完善的救济法拓展至规范过程的程序法。因为实体法总则性的条文很难在单行立法中体现，可在《行政程序法典》中规定，由此，总则性条文和程序法律制度共同构成了《行政程序法典》。

作为法典的《行政程序法》由此与行政法学理论体系组成部分的行政程序法相分离，成为规范行政权的基本法典。当然，其核心内容仍为行政程序法治，因为与现代性紧密伴随的法治在国家权力运行层面其制度建构必然指向程序法治，“权利法案的大多数条款都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。

1949年之后，与计划经济体制和城乡二元社会结构相对应，行政权在国家权力结构中的地位使得行政现代化对于国家治理现代化更显意义重大。中国与西方现代行政国家面临相似的任务，包括：如何防止行政机关滥用权力，如何保障政府公共治理更为有效，如何在维持经济增长同时更好地保护环境，如何实现公平配置社会资源等等。

“做大蛋糕”和“分好蛋糕”亦是我国政府治理需要解决的问题，这些问题的解决亦需要体现现代工具理性和价值理性的《行政程序法典》予以制度保障。

以下是我对中国未来《行政程序法典》的基本设想。

第一编，原则编。原则编规定行政权力遵循的基本原则：依法行政原则、比例原则、正当法律程序原则和诚信原则。前三项原则解决行政法律关系如何形成的问题，诚信原则解决行政法律关系形成后的安定性问题。

第二编，主体编。主体编规定行政法律关系中的两类主体：行政主体和行政相对人。包括规定授权制度、行政委托制度、管辖制度、行政协助制度等。

第三编，决策编。决策编规定重大行政决策程序，旨在实现风险规制与治理效果的平衡，同时推动公众参与由过程民主向实质公共治理转型。决策编是法典的核心内容。

第四编，执法编。执法编一方面要保障个人权利，另一方面要提升行政机关的治理能力。法律实施的主要任务是实现立法所预定的社会秩序，实现有效社会治理，这是政府管理的重要组成部分。包括完善常态执法机制避免运动时执法；完善行政执法信息化机制及行政执法证据制度；减少行政处罚并引入执法和解；引入个人、社会组织参与法律实施；合理配置执法资源，执法程序以简易程序为主等。

第五编，合同编。合同编在契约精神与行政优益权之间寻求平衡，完善行政合同制度。

第六编，政府数据开放编。政府数据开放编旨在融入大数据时代，完善政府大数据开放与利用的法律制度框架。包括确立数据质量原则与政府数据采集上传机制；政府数据内部整合与形成大数据机制；政府大数据开放给社会利用的法律机制；政府使用大数据实现精准治理等。

以上是我的报告，谢谢大家的聆听！敬请批评指正！

• 主持人

非常感谢王万华老师。王老师讲演中紧紧抓住现代化，并在现代化和法治之间来回穿梭去寻觅到人的主体性与权利作为前边两者的必要条件。接着从议会国家到行政国家的维度所要面临的双重任务中论证为什么在权利保证中寻求程序。王老师接着在“虽存异，仍求同”的立场上讲述了西方国家在三波浪潮中如何完成了行政程序法典编纂并在这个实践中找寻中国可以借鉴的地方。最后，王老师在这个基础上，建构了六大编的行政程序法典。

下面我们正式进入点评环节，首先邀请李洪雷研究员。李老师一直关注新行政法，曾经对域外的行政程序法制演变历程进行过研究。

李洪雷（中国社会科学院法学研究所研究员）

谢谢法大青年教师发展论坛提供交流平台，这一论坛已在学术界产生了较大的影响力，今天非常荣幸能够受邀参加。万华老师是行政学界女神级别的著名资深年青学者，尤其是在行政程序法的研究方面深耕多年，应当说是我国行政程序法研究无可争议的第一人。刚才王万华老师全方位、立体性、多视角地对行政程序法典化作出了介绍，尽管只有一个多小时，但是站位高、容量大、新见多，可以归纳为“三个结合”：

下面我就自己在听讲时以及平常学习行政程序法的过程中所面临的一些困惑，提出来求教于万华老师，也与各位老师和同学做一点交流。

第一，关于行政程序法典化的必要性。将行政程序法典化放到现代化背景之下讨论其必要性，需要回应这样的一个问题，即为什么英国没有“行政程序法典”？英国是公认的国家治理现代化程度和法治现代化程度较高的国家，为何没有制定一部“行政程序法典”呢？这个是我国法学界经常面临的一个“英国法问题”，在关系法律的理性化的讨论中，在宪法学界关于司法违宪审查的讨论中都会遇到。

另外，我不知道2015年法国制定的《公众与行政机关关系法典》能否称之为“行政程序法典”，如果答案是否定的，那么如何解释在法国——被称为“行政法母国”，我们公认的行政法治比较完善的国家为什么没有“行政程序法典”？由此，带来的问题便是行政程序法典化是国家治理现代化的必要条件吗？如果不是，则可能还需要对行政程序法典化和法治现代化之间的关系做进一步的分析，特别是要更加紧密的结合中国的实际来论证行政程序法典化的必要性。

第二，《行政程序法典》的法律地位。按照我国《立法法》的规定，未来的《行政程序法典》的定位应当是一般法，根据法律适用的规则，在后的特别法对在先的一般法优先适用，那么，如何保证后来全国人大或其常委会制定的特别法受到《行政程序法典》的规范和约束呢？如果不能受到规范和约束，是否可能导致行政程序法典被架空，难以发挥统一行政程序规定的功能呢？

有的人提出说，《行政程序法典》确立了行政程序的最低标准，是行政程序方面的基本法（不同于“基本法律”），应当优先适用，但这种意义上的基本法在我国法律体系中并没有位置。

这背后有一个很重要的宪法问题是，现在的立法机关在多大程度上要受在先的立法机关的约束。英国议会主权原则一个方面的内容，就是议会不仅不受其他机关的约束，也不受以前的议会法律的约束，换个角度也就是说，任何一届议会都无权约束在后的议会。

破解这个难题的一种方法是提出，由于《行政程序法典》体现了宪法正当程序原则的最低要求，违反《行政程序法典》就意味着违反了宪法，因此，特别法如果与《行政程序法典》相冲突，应当优先适用《行政程序法典》。

第三，《行政程序法典》的名称问题。当前，行政法学界有不少学者提出，要制定“行政法通则”或者“行政法总则”，提出将通过“提取公因式”的方式编纂行政法典。在《行政法通则》必然包含实体法规则和程序法规则。但在万华老师所构想的《行政程序法典》中，除了程序法规则之外，也混合了大量的实体法规则和组织法规则。

例如第二编“主体编”中关于组织法的大量内容。当然，组织法规则的定位还需要进一步讨论，按照行政法学理，行政组织法与行政程序法是并列的，但我们看在作为程序法的诉讼法中，其实一般都会包括很多审判组织方面的问题，行政权或审判权的主体作为行政程序或诉讼程序的一方重要主体，关于其组织的规定，至少部分规定，是否可以定性为程序法，可能也有解释的空间。

第一编“总则编”中所确定的四大基本原则（依法行政原则、比例原则、正当法律程序原则、诚信原则），除了正当法律程序原则以外，其他三个原则很难称之为纯程序法的原则。

另外，关于各种类型行政行为的合法要件、违法后果和效力等方面的规定，也都是实体规则。如此一来，称之为《行政程序法典》是否妥当呢？刚才万华老师给出了两点理由：一是作为法典的“行政程序法”能够与行政法学理论体系中的行政程序法相分离；二是《行政程序法典》的名称在于强调法典的核心内容在于行政程序法治。但似乎说服力还不够。

第四，如何确保“行政程序法”真正发挥实效。我这两年都参加了北京市政府法制办组织的区县重大行政决策事例评价工作。在这个过程中发现一个问题，就是在实践中，对于程序的规定可以亦步亦趋、环环相扣，公众意见、专家论证、风险评估、合法性论证和集体讨论决定等，各个环节都做了，形式上做得都很好，但你明显能够感觉到这些程序其实都发挥不了约束的作用，行政机关还是想怎么决策就怎么决策。

也就是所谓的程序空转的问题，程序化事实上沦为形式化、形式主义，投了大量的人力、物力和精力去完善程序规定、落实程序要求，但最后实效性却不强。如何化解这样的难题。

我去年在《中国发展观察》中的一篇小文章中对这个问题有所涉及。政治责任、司法审查、考核督查、舆论监督、宣传教育这些都能发挥一定的效用，但也似乎都效果有限。

我这两年对中国裁判文书网上有关环境影响评价的裁判文书进行了通读和整理，发现在法院的裁判中，基本上都是形式审查，例如关于公众参与和专家论证，都是只审查是否有这两个环节，在实效性方面几乎完全不予审查。因此，通过什么样的机制设计来增强行政程序规定的实效性，这可能是我们讨论行政程序立法时需要正视的一个重要问题。

• 主持人

非常感谢李老师。李老师整的主题是在诘问建立行政程序法的必要性和实效性。欧洲已经出现了民法典的解化，与之相应行政程序法的法典化的必要性就有待讨论，而且行政程序法典有混淆实体法与程序法之嫌。实效性则点出了中国现代程序空转、事实层面程序形式化的问题，这可能是李老师在向王老师提问行政程序法制定的技术性问题。

下面有请政治学专家庞金友老师，庞老师对国家的概念、公民社会和民主的关系做过深入研究，希望庞老师从跨学科的角度作出点评。

庞金友（中国政法大学政治与公共管理学院教授）

首先感谢论坛的邀请。王万华老师的报告从现代性展开的维度引申到行政国家和行政法治，继而谈到行政程序法典化的必要性、紧迫性和相关设置。我主要想从政治学的角度谈一下如何理解行政程序法典化的背景——国家治理现代化。

国家治理现代化的核心是治理。从词义学的角度，现代治理观念产生的时间并不长，经历了从统治（rule）到管理（administration）再到治理（governance）的演进进程。简单地说，现代治理是政治统治和政治管理的升级版。传统政治最为关注的是政治统治的问题，即权力的来源与归属，由谁掌权，权力由谁所有，甚至权力获取的方式都被亚里士多德作为划分正态政体和变态政体的核心差异。

19世纪末20世纪初，政治统治的问题基本解决。人们开始关注政治权力如何行使？这就是管理。由于当时的管理唯一主体就是政府。所以，人们将其称为“行政管理”。

到了20世纪中叶后，单纯的行政管理已无法解答和应对复杂的社会问题，于是“公共管理”概念提出，重点解决除政府行为以外的公共领域。也就是说，此时的政治统治升级为行政管理+公共管理。两个领域，两个学科，分而治之。

到了90年代，詹姆斯·罗西瑙将两者合二为一，提出“治理”概念。从原初含义来看，“治理”主要具有下面四个基本特征：

直到十八届三中全会，事情发生了变化。十八届三中会全提出，全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和国家治理能力现代化。这里的“国家”不是state，不是government，而是nation或country。

从这个意义来讲，国家治理是指对国家范围内所有公共事务的治理，包括经济治理、政治治理、社会治理、文化治理、生态治理、政党治理等多个领域以及基层、地方、全国乃至区域、全球治理中的国家参与等多个层次的国家治理体系和治理能力。因此，所谓国家治理是指国家政权的所有者、管理者和利益相关者等多元行动者对主权国家范围内外所有社会公共事务的合作管理，其目的是为了促进公共利益，维护公共秩序。

与一般治理理论相比，我们的国家治理的独特性有以下三点：

为何要提出“国家治理现代化”？我认为主要有以下几点原因：

国家治理现代化是政治发展和政治现代化的重要组成部分。没有国家治理的转型和现代化，经济、社会的现代化就不可能实现。国家治理现代化是对当前工业化、城市化、信息化、市场化、全球化浪潮冲击的一种积极和主动的回应。若无这种积极回应，则可能出现全面的、系统的国家治理危机甚至导致国家治理失败。

那么，国家治理现代化具有哪些基本要求呢？我想不外乎主要是以下几点：

一是国家治理的民主化。人民成为国家主权所有者，能够通过合法渠道直接或间接通过自己选举的代表参与决策、执行和监督国家治理的全过程。国家主权的所有者、管理者和利益相关者要一起合作，对公共事务进行管理，显然没有民主是实现不了的。

二是国家治理的法治化。权力的所有者、管理者还是利益相关者参与国家治理的行为，都是纳入法治的轨道，公共权力受到宪法和法律的制约。国家治理的法治化就是要将权力关进制度的笼子，尤其是政府权力要在法律的范围内运行。今天万华老师所讲的行政程序法治化、法典化就是将行政权控制在法律的“笼子”之中。

三是国家治理的文明化。国家各个层面的治理，要少些统治，多些治理；要少些强制，多些协商；要多些自治，少些他治。

四是国家治理的科学化。国家治理要符合理性，提高效率，保证公平。

在中国，法律的作用不仅仅是规范和约束人们行为，而且还承担着某些政治功能。行政程序立法必须直接面对且妥善处理以下几个问题，否则就会成为空谈。

第一，当下社会经济发展需要在某些领域拥有强大行动力和执行力的“强政府”，需要而不是对所有领域所有事务全面管理的“大政府”，而后者恰是我们的现状。这就意味着，既然行政能力现代化的首要前提是行政部门小而精，小而强，那么行政程序就要精简再精简。

第二，民众对于公共服务的需求越来越大，但是当前的政治生态与行政体制改革有弱化政府公共服务职能的趋势。

第三，行政程序的内部整全性与外部的非独立状态之间存在较大的张力。“程序空转”问题的出现很大程度上由于行政权并非独立运行。在中国谈论行政权的运行，必须考虑党的领导这一重要因素。孤立谈行政权与行政程序，也许逻辑上能够自洽，但是放在现实背景中可能很难解释得通。

• 主持人

在国家治理层面，庞教授先把国家和治理本身存在的主体的悖论通过扩大化的解释解决了，因为治理需要多元化主体，庞老师则把“国家”做了扩大解释，包括了市场、社会团体等，足以应对复杂的社会生活。

下面有请张红老师。张老师是行政法学界研究证券法的代表，去年出版《证券行政法专论》力作。

张红（北京师范大学法学院教授）

今天听了王万华老师的报告，感觉收获很大。接下来，我主要从证券市场监管的角度为行政程序法典化的必要性增加一点注脚。同时也有几个问题想要请教。

首先，证券监管措施是证监会经常采取的措施，目的是防范金融风险，维护金融市场的稳定和保护投资人的合法权益。证券监管措施本质上应当属于一种行政行为。我曾经统计过，证券监管措施小到约谈，大到直接接管将近120种。

这些措施的实施遵循何种程序？证监会曾经出台了《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》予以规范，然而《办法》中只规定了18种监管措施的实施程序，而且每一种监管措施只有一个条文。这种广泛运用的、对市场主体的权利可能会产生重大影响的监管措施，相关的程序规范却严重不足。

这让我想到，如果没有统一的行政程序法典，指望各个部门出台相关规定，规范自身权力几乎是不可能的。现实中各部门确实也制定了一些程序规范，但是，其主要是基于提高行政管理效率，而并非从权力规范运行的角度进行的，因而不利于对于行政相对人权利的保障。同时，由于缺少相关的程序规定，法院在审查行政机关行为合法性是也缺少直接依据。

其次，关于行政程序法典中引入执法和解。证券市场监管中也有和解的问题，美国证券交易委员会（SEC）官方网站经常公布有关证券和解的公告。我国也于近年引入和解制度，其中规定和解前提条件之一是中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确。

这里存在两个有趣的事实：

这样一来，即使达成和解协议，还有可能面临行政处罚，而行政处罚作为上市公司、证券公司重大信息披露的内容，对其影响很大。证监会实际上是没有弄清行政和解与行政处罚的关系。

另外，2014年修订的《行政诉讼法》中将行政协议作为受案范围，大多讨论的是政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议，但是执法和解协议是否属于行政诉讼受案范围很少有人探讨。同时，王万华老师构建的《行政程序法典》框架中，提到了行政和解，也提到了行政合同，如何处理行政和解协议与行政合同的关系以及在《法典》中的安排问题也是值得进一步思考的。

再次，举一个关于行政许可的案例。一家公司想要成为一家期货公司的主要控股股东，它已经受让大部分股权，按照规定需要取得证监会批准。《行政许可法》规定一般的行政许可期限20日，特殊情况下，经过行政机关负责人批准可以延长10日。

但是，在上述情形下，需要依据《期货交易管理条例》第十九条规定的2个月的期限，并没有延长的规定。

然而，这家公司在经历一年多之后才得到不予审批的结果。

由此，通过证券市场监管中的监管措施、行政和解以及审批期限等三个方面做一个观察，可见，行政程序法的制定是必要的。

最后，再提出两个我觉得需要思考的问题。

第一，行政程序一般法与特别法的关系问题。“提取公因式”的方法是否可行，哪些是属于“公因式”？

第二，希望在制定行政程序法的过程中要关注规制领域的发展。行政程序法制定之后，能否适用于比如证券监管措施的实施呢？这些问题都是在制定《行政程序法典》的过程中需要考虑的。

• 主持人

张老师实际上是在帮助王老师寻求制定行政程序法的根据，提供了期货公司具体例证。张老师在这个例子中提到证券监管措施有一百多种，真正进入实施管理的只有十八种，且程序性的只有一种，其中存在着大量的不协调之处，这是制定行政程序法必要性的体现。

接着，张老师提到在编纂法典的过程中有着技术性的难点：怎样提取最大公因数以及类别的划分，调解协议应该独立出来还是放在合同编？下面有请我校法治政府学院林华副教授。

林华（中国政法大学法治政府研究院副教授）

感谢论坛的邀请。今天听了王老师的报告受益匪浅。下面，我主要是分享一下自己的想法。从整体上来看，王老师的报告主题宏大，从国家治理现代化的角度切入到行政程序法典化，同时既有古代和现代，也有域内与域外的比较，时空跨度比较大，给人以震撼。从具体内容来讲，我主要有几个问题向王老师和各位老师请教：

首先，关于国家治理现代化与行政程序法典化的关系，王老师主要是将行政现代化作为两者联系的桥梁。法治是国家治理现代化的重要组成部分，但是从中央深改办的历次会议来看，其对法治的关注主要限于司法领域，而很少涉及行政领域，即使偶尔涉及行政，但更多是有关行政组织和机构改革的内容，很少关注行政程序。如果要制定《行政程序法典》，其现实的动力机制是什么？在当下，有无可行性？如何使其既符合理论的发展，又能回应实际发展的需要。

其次，王老师在论证行政现代化时提出一个命题——现代行政国家面临双重任务，既不能越权，也不能不作为，这主要是从传统的合法行政角度提出。但是现代规制国家不再仅仅关注行政程序和司法审查，仅从合法性的角度去关注，而是要迈向合法行政与最佳行政的结合，不再单纯关注合法与否，而是要关注制度和决策质量，关注执法方式创新，如何建设服务型政府等命题。这些都不再是以司法为中心的传统视角所能涵盖的，需需要更多关注行为的更高层次、更具价值的理念。

最后，关于王老师所介绍的《行政程序法典》基本框架。我有以下几点疑问：

• 主持人

林老师开始提出了两点疑问。第一是重实体与轻程序两者在实践中的动力机制，第二是双重任务是否难以涵盖现代法治国家内在的转型。接着林老师对各编谈了自己的看法，并提到王老师没有把行政行为效力纳入到行政程序法以及决策编是否有必要以及行政指导与行政事实行为如何处理等问题。

学生1：

第一，关于《行政程序法典》的基本框架设想，是不是缺少关于对于行政机关及其工作人员违反行政程序的处罚和救济的一部分？行政机关及其工作人员违反程序是否会受到行政处分，受到何种处分，以及侵犯行政相对人合法权益后与行政诉讼的救济的衔接是否需要作出规定，同时在行政机关及其工作人员违反程序，尚未对行政相对人合法权益造成侵害又该如何惩罚？第二，现代治理的主体已经扩展到社会其他领域，行业组织、网络平台等进行自律管理时，其是否受到《行政程序法典》的规制。

学生2：

第一，关于《行政程序法典》的规制对象是什么？通过刚才讲到的基本框架，有一个感觉就是《行政程序法典》与“行政法通则”的内容存在的区别不是很大。同时，通过阅读您的其他相关文章，您曾提出通过制定《行政执法程序条例》推进行政程序法典化，我想问这二者有什么关系？第二，我国一些省市等地方政府也有制定行政程序单行条例的实践，在中央制定《行政程序法典》的过程中如何汲取地方经验？同时如何论证中央统一立法的效益要高于地方分散立法？

王万华：

谢谢各位老师的点评以及王蔚老师把大家的发言串起来。行政程序法从开始研究到现在已经二十多年了，其没有进入国家立法的原因除了观念和社会发展阶段的原因，还有就是这个问题在理论界的争议本身就非常大，今天在座的行政法老师提到的旧有必要性、实效性等问题，当然，我所展示的也主要是前三部分，而第四部分框架中的很多内容都没有展现。行政程序法内容本身就争议很大，我希望行政法学界能有更多的机会去探讨，以期达成学界共识，并推动立法。

我邀请庞老师也是基于庞老师政治学专家的身份，希望得到更多的启发。庞老师刚才讲到的治理上的多主体，不仅是多，而且有重心的转移倾向，即由国家向社会的转移。但是随着治理体系与治理能力现代化的提出，其后提出的依法治国似乎又回到了法治国家、法治政府与法治社会的构造，但是法治国家与法治社会很清晰，法治社会却很模糊，然而，按照治理到管理的转型，社会才是重点。

所以依法治国的提出与前者的展开不对应，像庞老师提出的，国家政府遇到了许多问题，所以要转变思路，但是思路一转变，很多尖锐的问题就出来了，甚至会出现社会的分权，这样可能对党统治产生影响，所以对法治社会中的社会模糊化，这本身就是有矛盾的。我们虽然用治理这个词，但实际意义还是管理。在整个推定中，国家权力是建构中的核心对象。

从国家权力结构讲，行政权居于主导地位。尽管宪法讲分工，但是实际中行政权在国家运作中起着主导作用。对于决策而言，表面国家是主体，但实际上党委掌握。但这不是程序法解决的问题，因为程序法的对象是权力的运行过程，使得程序法本身很脆弱，这就会引发形式、走过场这些问题。

美国规则制定中，有一项重要的制度是公众参与，公众提出意见后，行政程序法中并没有对如何采纳公众意见作约束性的规定，程序就是一个博弈的平台，为利益诉求提供的一个表达机会，但是最后结果如何形成不是程序本身能够解决的问题，所以美国要求把采纳公众意见的情况进行说明，这个说明是规则的组成部分，并需要公开，这是通过其他措施使决策者慎重对待公众的意见。

有个韩国教授与我们交流时提出，你们没有政治民主的改革，何来行政层面的民主。社会主义民主政治的推动需要保持持续性，但我国选择的都是过程性的民主，比如所讲的有序参与，所以行政法的研究中，有一种想法就是行政层面的改革倒退政治层面的改革。

这个问题在程序上非常明显，程序本身解决不了结果，只是提供了一种可能性，其希望的结果依赖于其他的制度保证，这就是程序法治脆弱性的体现。也是基于这样的因素，西方强调法律的力量来自于信仰。法治本身反对以暴制暴，所以以严格的责任区保证法律实施本身就和法治有着内在冲突。再延展开来，就能看到对法治的信仰才是法律力量的来源。这些矛盾和冲突在程序法上交织和体现的尤为明显，当理论和现实缺乏配套依据的时候，实际效果和预期就会有巨大的反差。

在二十多年的研究中，我发现理论还是会有点滴的推动，经过一个时间段的流转再回去看，会突然发现力量变得很强大。比如刚开始研究程序法时，包括大百科都说它是诉讼法，但是后来逐渐大家慢慢形成了共识，包括现在评价一个制度时程序保障本身就是很重要的方面，就如同法兰克福学派对工具理性的批判恰恰反应了工具理性的重要性。

所以，结合现代化治理程序恰恰反应了法律的困惑和动力来源。庞老师刚才所讲的协商是我想要在决策篇里重点建构的，就是由过程民主向实质公共治理转型，通过协商实现一种公共利益，这种利益最后以国家意志展现出来。

几位行政法老师提出的问题都是针对行政程序制定的必要性问题。像张老师所讲的，这可能需要个案来说明。我昨天开慈善法论证会的时候，就有人讲到税法规定慈善组织可以见减免税收非常好，但是这条不能落实，比如说纳税登记要由西城转入东城去，八年都没有办成，东城救灾每年只有三十万的经费，有人想投资三千万美金用于东城救灾，但是三千万美金由于外管局进不来。

所以从个案中可以看出，部门更多的从方便管理的角度去制定程序，而现代意义上的程序要保护权利。这个问题在个案中和司法实践中尤为突出。还有一个现实的必要性就是决策。决策解决不好，行政治理就是一句空话。对于个人来说，公共决策影响很大。比如在座的各位，除了交通可能会和行政机关打交道，平时不会有太多的交际，但是国家政策会直接影响到我们的生活。

公共决策会影响到“蛋糕做大”，就是既不影响经济，也不破坏环境，公平的分配资源。同时“蛋糕能不能做大、能不能分好”也是化解社会矛盾的体现，所以罗尔斯讲程序正义，公共治理领域社会公平正义就如同赌博，它的结果完全依赖于过程。

传统的行政法就是合法性辅之以司法审查形成完备的实体法和救济法，这构成了传统行政法的体系，第二重是有效的公共治理，包括风险治理、规制行政，这些和合法性没有关联，更多的是对公共治理是否有效的批判，所以它的法律责任也不再仅仅是违法审查，这部分也体现在决策编。美国1946年联邦程序法有个显著的特点，就是内容非常简单，只解决规则制定的非正式问题，其实就是解决的规制行政。这种规则制定是通过1946年后的单行法加上总统令、法院的司法裁判等构成的事前评估构成的，和大陆法系讲的合法行政不一样，但是司法审查把握的还是程序合法。

这种公共治理的有效性不是法院治理的问题，而应由政治回应，所以他们讲问责的最高是选举。对于用什么名称的争议也非常大，因为内容决定名称。因为法典的程序法已经与理论的行政程序法分离了，叫行政程序法通则也是可以的。大陆法系叫行政法典可能是缘起的时候聚焦于程序，在过程中发现程序的法典化可以部分的实现行政法总则的功能，所以保留了行政程序法的思路，里面有总则的内容。

从理解层面，也可以认为是行政法总则，只不过内容上凸显程序的重要性。所以名称上可以再研究。在内容上如何处理一般法和特别法的问题，解决工具是公正程序的制度。对于这个问题，德国的规定是一般法可以不适用基本法，但是基本法会对一般法的立法产生影响，所以一般法会与基本法保持一致，不会突破最低限度。我个人不赞成把行政指导纳入行政程序法典，因为它是指导性的，而程序要解决的是个案中权利保障问题，而且指导不像决策会影响治理效果。

行政行为的效力放在执法编，是从提升治理能力的角度来讲的。行政协议是执法的结果，是要遵循合同规制的，这个是合同容许性的体现。对于执法和解放在执法，我把它作为执法的方式，因为它可能会涉及执法程序等问题。

李老师所讲的组织法与程序制度的问题，第一个层面程序法是宪法性法律还是组织法，这个在不同的国家有不同的认识，美国就没有组织法，我个人觉得职权的配置是宪法问题，澳门、西班牙的行政法就大量涉及到行政组织的问题，但是他们也不是从行政组织的配置而是从行政权力的内部运行机制为出发点。

对于内部的规定服务与外部的表达区分问题、程序法中要不要规定内部引申开来，需要从行政权运行过程的角度来思考，行政权从开始到结束的过程，是由内部与外部结合的。所以内部运行机制如果构成了行政行为不可分割的部分，就要纳入到法律的调整，以过程论，内部程序不应该离开法律的调整，内部与外部的界限划分需要进一步讨论。

在组织法这块，行政组织法解决的是行政权力运行机制的问题，而不是职权的配置。对于实效性而言，微观层面，程序制度本身的的合理性需要理论支持，比如说我国专家论证就没有意义，美国的事前论证中也没有把专家论证作为一项专门的制度，所以工具理性、制度理性的建构上是有问题的。

另外一方面是关于技术理性机制的讨论，美国对于这个问题是规则制定中的事前评估嵌入民主制度中产生效果。所以如果没有民主保障，我们所讲的技术可能不发挥作用。制度本身也有问题，比如合法性审查，由法制办来运行。这种宏观和微观就使得制度的实效性产生了很大的问题，反过来，大家就会说程序没有意义。行政程序法进不了全国人大的议程，很重要的一个原因是他们认为我国有了处罚法、许可法、强制法，根本不再需要程序法。

其实，从行政程序的任务来看，上述三者涉及的面非常窄。行政程序法是以行政权的运行过程为对象的，所以行政权力的行使主体存在公共性、公共管理的特点，如果是以私人身份行使这些职能，比如台湾规定的非常明确，私人主体如果进行公共管理也要遵循正当法律程序。行政程序法典保持了开放性，因为行政权力是不变的，但是行政权力的表现形态是多样的，这是行政的基本精神。

当然这个基本精神是通过原则来统率的，我所提到的四条原则是反复提炼的。行政法上的基本原则十分具有开放性，从陈新民老师的依法行政一条到罗老师的两条、三条再到刘莘老师五条再到江老师九条，差异非常大。我是从六大要素提炼了这四个原则，统率着形散神不散的后五编。所以我们要有基本原则对应着行政行为的准则，又要把当下可以类化的行为在分则中作出规定。对于违反了程序的问题，行政程序法不解决责任问题，可以求助于诉讼法。

对于地方，地方规则走到头了，因为地方在重复立法，没有意义。全局性的统一规定需要中央规定，当然地方可以提供经验。信息是影响体系完善的重要方面。信息公开条例所讲的信息是经过加工的，但是公开的信息以文件为主，信息能不能进来，涉及到公法研究从规范主义、概念法学转化到功能主义，虽然很多概念不能在法律上明确，但是只要在法律上讲清楚，有规范的对象，具体问题则可以通过个案研究。

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