北大“法学阶梯”高阶讲座系列之八|张骐：法治的“魂”与“形”·兼谈法治与德治的区别与关联

2018新学年伊始，北京大学法学院在教学方面突破创新，打造“法学阶梯”系列讲座活动，旨在促进教学资源和教学内容多元化、层次化发展，搭建学生与老师之间的对话桥梁。

其中，“法学阶梯高阶讲座”系列活动，系从北京大学法学院博士生《法学前沿》课程全面升级而来。通过举办开放性讲座，邀请法学院部分专业的资深教授结合学术前沿问题向同学们讲授法学研究的基本方法，旨在帮助博士新生提升学术研究能力，为四年的学习和研究夯实基础。

作为一个创新型的开放性课堂，《法学前沿》面向各大高校硕博研究生和全社会开放，受到了广泛关注，吸引了许多其他科研院校的学生、老师以及法律从业人员前来旁听。

2018年11月19日下午3点10分，北大“法学阶梯”高阶讲座系列第八场在北京大学法学院凯原楼B103教室正式开始。本次讲座的主讲人是北京大学法学院教授张骐老师，北京大学法学院李红海教授担任主持人。

张骐老师是北京大学法学院教授，博士生导师。先后在哈佛大学、耶鲁大学、海德堡大学等多所大学担任访问学者，主要研究法理学、比较法学、法哲学基本问题、法律推理，以及公民社会与法治等问题，近十几年来集中关注司法先例与案例指导制度。

本场讲座的主题为“论法治的‘魂’与‘形’——兼谈法治与德治的区别与关联”。李红海教授在简要介绍张骐教授的学术背景，并指出法治作为一个基本问题的重要性后，宣布讲座正式开始。

主讲人张骐教授与主持人李红海教授

张骐教授以如下几个问题开场：

本场讲座采用的方法是综合性的，既有哲学分析，也有对西方法治历史及我国改革开放所走的道路的总结提炼，并且通过学术争鸣进行有针对性的阐述。

（一）为什么是价值理性？

价值理性法治观旨在运用价值真理的方法，发现法治的独特价值、法治的存在目的或者说存在使命，即法治作为构成性价值、固有价值、目的的善的涵义。这是法治的“魂”的第一层意思。

张骐教授反对把法治仅仅作为规范性治理或者社会控制策略等工具理性的法治观。与之相对，张骐教授强调价值理性法治观。之所以强调价值理性，是因为法治是一种生活事实，一种制度事实。对人们根据一定理想建立起来的制度事实，事实判断方法和规范判断方法都不是理想的思想方法。因为它们没有为人的创造性提供可能。价值理性和价值真理才是有关“生活事实”的妥当的判断方法。工具理性的法治观将法治作为工具，既然是工具，就是可以被取代的、次要的，此种“法治”就是不自恰的，因而是假的法治。

而价值理性的法治观承认法治的固有的、构成性的价值，承认法治的普遍涵义和独特性，这是法治的“魂”的第一层意思。

（二）从价值理性看法治的内涵

从价值理性看法治的内涵，它包括以下四个方面的内容。这是法治的“魂”的第二层意思。

1、法治以法律规则之治为载体

2、法治以宪法和法律至上为基本原则

法治虽然是一种规则之治，但法治不等于规则之治。宪法和法律至上原则是法治的构成性价值。我们可以把对某一社会事实或制度事实具有构成性规则意义的价值称为构成性价值。构成性价值决定了制度事实存在的可能性。宪法与法律至上原则对于法治就具有构成性价值，没有它就不能成为法治。

宪法和法律至上的构成性价值还可以通过诠释学理论得到补强性证明。诠释学理论强调服从游戏规则，而不是以任性的方式对待游戏。

3、法治的存在形式是得到严格实施的法律规范、程序与制度

法治的存在形式，就是得到严格实施的法律规范、程序与制度。这里面最重要的制度，是司法机关独立行使职权，对违反宪法和法律的行为做出裁断。

4、法治的实质是众人之治、是公共政治的规范化

法治是把众人的意志、利益与智慧上升为法律规范，以众人形成的制度力量、保证法律规范众人的行为。可以说，法治是公共政治的规范化。

法治与公共政治之间存在的必然联系。黑格尔其《法哲学原理》中指出了法治与公共政治的必然关联以及发生这种关联的基础，即个人自尊感、个人人格的形成，而这发生在出现产业等级、形成现代社会的过程中。

法治在中国成为一个社会性要求，也始于中国在结束“文化大革命”、解放思想、开始改革开放、进行全面社会主义现代化建设的时候;人们开始对主体意识、个人人格有了自觉，正是在这个时候，“走向法治”成为一个社会性的要求。

法治与公共政治的关联，体现在现代政治制度上，就是法治与民主互为条件。社会主义民主也是一种公共政治，这是中国走向法治的一个社会基础，在当代中国，法治就是民主之治。文革十年动乱之后，中国共产党第十一届三中全会提出要发扬社会主义民主，强调要实行社会主义法治，是这二者之间内在联系的一个体现。

（三）当代中国法治权威的精神基础是什么？

1、法治为什么需要精神基础？

如果要使宪法和法律具有高于人的权力的权威，以对抗掌权者的任性，那么这种法律必须具有神圣性，只有具有神圣性的法治，才能高于人的权力或权威。法治这种高于人的权力或权威的神圣性从何而来？张骐教授认为，这种神圣性的形成可能需要多种因素，但是必须具备一定的精神基础。

张骐教授指出：马克斯·韦伯对秩序正当性基础的分析，对我们认识法治的精神基础具有启发性。韦伯指出，人们可以通过“自然法”看到价值理性式正当性的原则的力量。

西塞罗关于自然法的雄辩论与作韦伯的观点互相映衬：“如果仅通过人民的命令、君王的敕令和法官的裁判就可以设定公正的话,那么，为了使抢劫、通奸或伪造遗嘱成为正确的和正义的行为，所需要的可能仅仅是大众投票而已”。价值正当性，在西方常常体现为自然法，具有高于人的决定的权威，不管这种人的决定是由个人作出的还是众人作出的。

超验的基督教支持自然法，并帮助人们摆脱对卡里斯马权威的迷信，奠定了西方法治的精神基础。由于人们相信自然法具有普遍性——适用于不同种类的人与行为，因此实在法的制定和适用应当符合自然法，而符合自然法的实在法就具有权威性。

在西欧，基督教发挥了两个方面的作用：即法律的普遍性基础和法律的神圣性来源。由于法律体现了上帝的意志，所以法律具有神圣性，人们才能够接受法律的统治、法律的至上地位；法律因此成为在政权和教权之上并且限制、规范政权和教权的普遍规则。所以，基督教是西欧法治的精神基础。

中国古代虽有法律但无法治，法律自身并没有神圣性。在当时，具有神圣性和权威性的规范是“礼”。由于中国古代并没有我们现在所说的理性价值观的法治，所以我们不可能讨论古代法治的精神基础。对于中国法治精神基础的讨论，只能立足于当代。

2.中国法治的精神基础

在当代中国，法治要具有足以对抗人的权威的神圣性，就要有其精神基础，这种精神基础是全社会的“共尊共信之点”。

第一个方面，当代中国法治的精神基础既非宗教，也非传统道德。

首先，当代中国法治的精神基础不是宗教。

其次，当代中国法治的精神基础不是传统道德，是指不能想当然地把传统道德直接拿来作为法治的道德基础、甚至尊奉儒学为“国学”。因为：

所以，我们需要为法治建立“一个非思想、非道德的制度与社会的基础。”

第二个方面，对于价值理性法治观来说，这种非思想、非道德的基础就是价值基础、就是“道”。

余英时先生指出: “每一文明在轴心突破以后，它的超越世界便成为精神价值的终极源头。就中国的独特情况而言，这一超越世界非它，即所谓‘道’是也。”“道是中国轴心突破后的超越精神领域”，“是价值的源头”。道与天，道与心相互关联，但不同于政治意识形态。

第三个方面，当代中国法治的价值基础虽然是精神的，但又与日常行动有关。

余英时先生指出：“我们如果用“道”来代表理想的超越世界，把人伦日用来代表现实的人间世界，那么“道”即在‘人伦日用’之中，人伦日用也不能须臾离开‘道’的。”我们可以说，道与活生生的、有血有肉的人民的生活与活动息息相关。这些基本价值既是法治所需要体现的核心价值，也是法治的基本价值支撑；它既是法治的目的，也是法治的规范性来源，良法之根本。

所以，捍卫公民的自由，保护共和国全体公民的人权和尊严，就是捍卫法治的价值基础。公民自由的实现既是法治得“道”的基础和题中应有之义，也是实现价值理性法治、赋予法治的神圣性的精神基础。这是法治的“魂”的第三层意思。

所以，所谓良法，从根本上讲，就是合乎法治的价值基础的法。

（一）作为构成性价值的法治的形式性

法治的形式性，即法治的“形”，概指上述价值理性法治的涵义的前三项内容，即以规则为载体、以宪法和法律至上为基本原则、得到严格实施的法律规范、程序与制度。

首先，法治的形式性是指法治的存在形式。

这里所说的形式性是在黑格尔辩证法意义上的形式性，是使内容得以存在的形式性。黑格尔说：“正因为形式就象本质自己那样对本质是非常本质的东西，所以不应该把本质只理解和表述为本质…，而同样应该把本质理解和表述为形式，具有着展开了形式的全部丰富内容。”

其次，法律的形式性在法律的发展中发挥着不可或缺的重要作用。

构成法律形式的法律规范、法律概念、法律程序以及不断发展的法律（法学）理论，为各种法律主体通过法律安排他们的日常生活与经济活动，提供可能、保障安全、增加便利，并常常使得人们的法律实践犹如一种技术操作；同时，这种形式性不断推动法律制度向更加理性化的方向发展。

再次，法治的形式性以法律的形式为前提。

法律的形式以及与形式密切相关、并作为形式的一部分的程序，是使法律获得正当性和权威性的重要条件。如果过分重视法治的内容、实质，忽视法治的形式性，不仅不能把法治落到实处，而且可能会由于将道德、政治硬挤入法治，使得法治无法运行。

最后，对于法治来说，一定的法律形式性或法律形式主义还是束缚权力的制度笼子，是法治发挥作用的先决条件。希特勒的纳粹党为了攫取不受限制的政治权力，就从破坏法律的形式性开始。

（二）法治形式性的历史基础

对法律形式的重视，作为一个普遍的社会现象，与人格意识的形成有着直接的关系。

法治的形式性不是孤立的、偶然的，法治形式性的出现、形成，具有历史必然性并与其他观念的历史进程同步，，这包括独立人格的形成以及对人格尊严的理解。伴随着改革开放，政治决策向集体领导转变，公民权利意识的觉醒，对人格尊严的自觉正在成为一个普遍的社会发展过程。

（三）法治形式性的实现条件

法治的形式性如何从历史必然性变为现实性？需要一定的条件。

其一，具有独立人格的公民对法治形式性的集体需要，坚信它的现实性并努力实践。具有形式性的法作为一种制度事实，是由人建立起来的。按照美国哲学家塞尔的观点，形成制度事实的逻辑基础是人们持续承认这种制度性结构并且与他们中的多数人合作。

其二，人们有意识地进行法治形式性的制度建构。

其三，社会的不断健康发展。只有在公民对法治的普遍需求有了广泛的社会基础之后，法治的形式性才会逐渐成为现实。

（一）法治与德治的不同

1、规范对象不同。法治规范人们行为的尺度是法律，而判断人们行为是合法还是违法的根据是人们的行为，而不是人们的内心。法律不能对人们的内心作出规定。

2、形成方式、内容不同。法治之法是由国家的立法机关经过民主协商、妥协和严格的法律程序制定出来的，其规定的内容涉及国家的根本制度和国家机构的组成以及公民的权利与义务。而德治显然并无这样的程序与内容。

3、表现形式、实施方法、作用机制。法治之法由不同效力等级的法律渊源组成，形成严格的法律制度，有明确的实施程序和机关；法治讲究形式性，要求严格依法办事，坚持宪法和法律至上，如果违反法律或违反宪法，需要承担相应的法律责任。德治依靠良知、自觉与公共舆论，具有弥散性和不确定性。

4、在国家治理体系中的作用、地位。正是由于上述三个方面的特点，法治成为中国实现现代化的过程中“党领导人民治理国家的基本方略”。邓小平同志把法治作为解决特权问题、官僚主义等问题的重要措施。

法治和德治相比所具有的区别并不完全等同于法律与道德相比所具有的区别。我们需要继承传统，但是需要对传统儒家的德治思想进行反思，防止在法治性质与法治实现道路方面的工具理性、迷信人治及泛道德主义倾向。

（二）德治与法治的关联

总之，法治的“魂”在于，通过价值理性、价值真理的视角发现作为一种固有价值、构成性价值的法治涵义；赋予这种法治以神圣性的是作为“道”的价值基础，它体现为法治捍卫公民的自由，保护共和国全体公民的人权和尊严。

法治的“形”是指法治的形式性，法治的“形”使法治具有生命。法治的“魂”与法治的“形”二者之间有密切的关系，法治的“魂”赋予法治以“形”。

张骐教授讲完后，李红海教授进行了提纲挈领的点评。在提问环节，张骐教授与学生们积极互动，对同学们的问题作出详尽的回答。整个讲座持续了三个多小时。互动环节后，李红海教授再次向张骐教授表示感谢，宣布此次讲座正式结束。

• 整理：孔杨 北京大学法学院2018级法学博士研究生