北大“法学阶梯”高阶讲座系列之七|李鸣：国际法方法论(3)

作为中国代表团成员参会的董必武在《联合国宪章》上签字

1945年以前，人权是国内法问题，后来通过《联合国宪章》《世界人权宣言》进入到国际法领域。

国际人权法有所谓三代人权之说：

第一代人权的理论基础被认为是自然法上的天赋人权说。国际人权法的发展使得国际法不再单纯以国家定向，尊重和保护个人的权利也成为国际法的目的之一。自然法留给国际法的遗产主要是国家基本权利和义务的概念。

所谓的基本权利和义务是指国家固有的或与生俱来的权利和义务。最典型的国家基本权利就是自卫权，它被《联合国宪章》第51条明文规定为“固有的”权利。国家基本权利还包括独立权、平等权等。国家基本权利和义务的概念体现了自然法对国际法的影响。

政策定向法学采用决策者视角来观察和解释国际法。而实在国际法学的视角是法官、律师的视角。这是两者重要的不同。

著名英籍华裔国际法学家郑斌曾提出三个层次的国际法说：

第一层次是自我解释的国际法，即国家不仅是国际法的制定者、消费者，还是国际法的解释者，并且在大多数情况下，国际法都是由国家自我解释的。正因为如此，国际法常常出现“公说公有理、婆说婆有理”的情况。

第二层次是仲裁的国际法，即由仲裁机构来决定具体情况下什么是国际法。但国家间争端提交仲裁的很少。所谓“南海仲裁”案是非常例外的情况。中国认为案件的裁决是“一张废纸”，这不无道理，因为国际法本来就缺乏强制力，它靠国家的自愿遵守，仲裁解决争端也是自愿的。早先的仲裁条约都规定，涉及国家荣誉、重大利益的事项不可仲裁。

第三层次是司法的国际法，即国际司法机构解释国际法。但是，能提交国际司法机构的案件非常少。大国很少到国际法院打官司，用国际司法解决争端更受中小国家拥护。在起草常设国际法院管辖权规定时，中小国家要求赋予该法院强制管辖权，但大国不同意，妥协的结果即“任意强制管辖”。

国际法院处理的案件多数涉及中小国家两方，大国为一方的很少。“尼加拉瓜”案是个例外，美国成了被告。美国因此案撤消了接受国际法院强制管辖权的声明，并对法院的判决不予理睬。可见，现实中的国际法多不是法官视角和法官认为的法律，而是各国政府或其决策者的视角，它是各国政府如何看待和自我解释的法律。

从决策者视角出发，政策定向法学要寻找真实的法，“国际法不是书本上的（law in book），而是实践中的（law in action）”。它对实在国际法学有几点反思：

由此，法律存在不确定性，不能抽象地谈法律，而要具体情况具体分析，需找具体情况下的法律。政策定向法学因而自称为语境法学（context law）。

1999年北约轰炸当时的南联盟，俄罗斯、中国等国认为北约违反使用武力的原则，因为合法的武力使用需经安理会授权；但北约国家认为南联盟发生了大规模种族清洗行为，严重违反国际法，北约使用武力是为了正义。在这种情况下，要和平还是要正义？

《美国国际法杂志》专门举行科索沃战争国际法研讨会，邀请顶级国际法专家参加。有的认为北约行为违法但正当，有的认为北约行为违法但符合道德，有的认为合法，还有的认为非法，众说纷纭，莫衷一是。可见，一遇到具体问题，法律是什么就会出现分歧。

科索沃问题至今面临困局。北约轰炸后成立的“科索沃共和国”得到世界上约百个国家承认，而另外近百个国家不予承认。国际法院在“科索沃咨询案”中也没有提出实质性意见，因为科索沃问题涉及如何看待尊重领土完整与民族自决、尊重人权的关系，非常敏感，背后是不同的利益和价值观。

不少国家的立场是不承认科索沃的独立，因为非法的行为不能产生合法的结果，武力制造的政权应不予承认。什么是法律必须具体情况具体分析，其结果与利益、价值偏好紧密相关，有什么样的立场就有什么样的法律。

政策定向法学认为，国际法是一个完整的动态过程（process），包括法律制定、援引、解释、适用、评价等。法律过程要以政策为定向，并以政策之上的人类尊严为终极目标，所有的环节都要围绕政策及其终极目标进行。这是一种目的法学。由于法律规则是相对的，所以法律是一个选择的过程。

在“尼加拉瓜”案中，美国自称行使自卫权，理由是尼加拉瓜对邻国有不法行为，但法院认为在未受到武力攻击时无权自卫。可见，到底是行使自卫权还是违反不使用武力原则，实际上是需要作出选择的。

法律过程包含两个要素，一个是权威（authority），另一个是权力（power），二者缺一不可。离开前者是强权（naked power），而缺少权力是虚构的法律。

认识法律两要素还是有用的。例如，国际法应该如何为我国的“一带一路”倡议服务？过去，中国是被动的拿来主义，被动接受国际法。在加入WTO的谈判中我们接受了70多项特殊承诺。但“一带一路”倡议是作为世界第二大经济体的中国走出去的倡议，我们必须主动提出自己的国际关系准则，或对现有规则提出自己的看法，或进行改造。实力赋予你话语权。

我一直强调，中国应该和沿线国家制定双边条约，来保护中国国民及其财产。我们不干涉别国内政，也不使用武力，但如果外国政府更迭后翻脸，唯有法律规则和条约义务才能对对方加以约束。如果对方违反条约，条约义务就是交涉甚至制裁的合法理由。西方列强就是用“船坚炮利”加不平等条约打开旧中国大门的。美国也一直偏好用双边条约并凭借背后的实力从事国际贸易。有效的国际法的确需要权力的支撑。

简言之，政策定向法学眼中的国际法，可谓基于权威和权力的政策选择过程，人类尊严是其终极目的。政策定向法学是美国现实主义法学在国际法上的反映，其终极目的带有自然法色彩，它是自然法学和现实主义法学的结合。

中国政府提出的人类命运共同体理念，以持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、美丽清洁为价值目标，其终极目标是人类幸福。这个理念可以和政策定向法学的人类尊严目标进行比较。如果用人类命运共同体理念创新中国国际法理论，一定是一种目的法学。

界定价值目标，探讨运用什么原则及如何运用原则实现价值目标，是我们建构理论的必由之路。

批判国际法学的代表人物马蒂·科斯肯涅米（Martti Koskenniemi）这样描述西方的殖民扩张史：西方殖民者先是遭到当地国家的抵抗，当地国抵抗不了“船坚炮利”就谈判、妥协，然后开始模仿，接着派人到西方学习，最后就同化。这其实也是国际法的传播史，说明了国际法欧洲中心的本质和观察国际法的视角的重要性。

批判国际法学是冷眼看世界，像鲁迅一样，是弱者看待国际法的视角。从弱者视角出发，国际法的目的是解决人类苦难，包括消除贫困、消除酷刑、消除人压迫人现象。女性法学、反种族主义法学、第三世界国际法学，都可谓其分支。

批判国际法学旨在对现行国际法的本质反思、揭露、曝光。

批判国际法学认为，国际法就是政治，是大国运用权力推行政策的工具（国际法也是小国批判大国的武器），是欧洲中心主义的体现。在它看来，政治左右着国际法的。政治不仅贯穿于国际法的制定过程，也贯穿于国际法的解释和适用过程，在后一过程中，斗争仍在继续，国际法在具体情况下是什么充满了博弈。

因此，讲国际法不仅要看到国家的交往和合作，更要看到它们之间的冲突和斗争。国际法是追求国家自身利益和价值的工具，是捍卫自身价值和利益的工具。国际法是为政治辩护的法律话语，是以法律形式表现的政治。

批判法学与政策定向法学相比，相同之处在于都认为法律与政治密不可分，法律规则存在不确定性，法律是一个选择过程。但批判法学是解构的理论，而政策定向法学是建构的理论。批判法学从语言学上合理解释了法律规则或话语的不确定性。话语都是成双成对的，例如好与坏、善与恶、和平与战争。

这些成对的话语之间是对立统一的关系，好和坏、善和恶都是相对立的，但它们又相互依存，没有好就没有坏，离开了善就谈不上恶。语言学上的这个原理同样适用于法律的话语，你说主权我就说人权，你说不使用武力我就说自卫，等等。

总之，我总是能够找到和你对立的法律话语，所以法律是不确定的，法律是话语选择的过程，是政治的法律辩护。如何选择辩护的话语呢？在批判法学看来，如何选择话语是由预设的立场所决定的，立场已经事先决定了如何选择话语，法律乃解释者的自画像。这些都是批判法学的高明之处。

欧洲目前的国际法研究又开始重视国际法的历史，即所谓的历史转向（turn to history），包括重新评价国际法的历史人物和事件，当然也包括国际法在历史发展进程中的作用。

1. 国际法方法是多元的，不存在唯一或绝对“真理”。实在国际法学只是观察、理解和解释国际法现象的一种而不是唯一的方法，更不是唯一正确的方法，关于国际法是什么，不存在绝对的“真理”。

2. 多元的方法有助于更加全面和深入理解和解释国际法现象。

3. 国际法研究范围很广，绝不限于所谓的法律（legal）问题。我们为什么不能研究国际法的本质、目的呢？国际法的昨天、今天和明天也都应该是国际法研究的对象。国际法是语言学、心理学、社会学的结合，国际法研究应超越学科限制，国际法跨学科研究应予鼓励，这种研究是国际法研究的应有之义。

4. 可以采用形式主义、现实主义、理想主义“三结合”的方法，来观察和理解所谓的国际法。国际法是一种法律话语的形式，法律的概念、原则、规则、程序都是形式，我们要很好掌握这种形式及其“语法”，善用这些概念、原则、规则和程序进行合理有效地辩护。

但我们又不能忘记国际法和政治的关系。政治作为权力追求利益和价值的活动，深刻影响国际法的过程。这一点不能忘。但国际法应该有自己的理想，理想主义应是国际法的前进动力。国际法应不断接近正义，追求人类共同的利益和价值。

关键是结合的“度”在哪里？理想是什么？这恐怕是因人而异具体情况具体分析的问题。

• 综述：何丹北京大学法学院2018级博士研究生