北大“法学阶梯”高阶讲座系列之七|李鸣:国际法方法论(2)
2018年11月12日下午3点10分,北大“法学阶梯”高阶系列讲座第七场在北京大学法学院凯原楼B103教室正式开始。
本次讲座的主讲人是北京大学法学院教授李鸣老师,北京大学法学院副教授陈一峰老师担任主持人。李鸣老师是北京大学法学院教授、博士生导师,兼任中国国际法学会副会长、北京大学国际法研究所所长等职。主要研究国际法,特别是国际法的理论及和平解决国际争端的方法,开设《国际公法》、《国际司法判例》等课程。在陈一峰老师的简短开场白之后,讲座正式开始。
导 论
李鸣老师指出,在现实中,国家缔结条约、派遣使节、参与国际组织,以及联合国通过决议、国际仲裁机构等事实,都是客观社会现象的反映,都属于国际法范畴。所以国际法首先是客观存在的社会现象。但国际法作为知识是主观的,是人们对国际法现象的理解、解释。
国际法方法讲的是人们如何理解、解释国际法的问题,其中应包括立场。不同的人由于价值观不同、利益偏好不同,对国际法的理解、解释也不同。
认识国际法要遵循一定的方法。方法包括视角、立场、基本观点、分析路径、话语五个要素:
一是视角,即从什么角度来看待国际法。第三世界看待国际法与西方世界看待国际法的角度不同;中国人眼中的和平共处五项原则肯定与美国人不同,因为中国人理解这些原则会基于历史记忆,主权意味着中国人民站起来,意味着独立、领土完整及尊严。
二是立场,即人们的利益、价值偏好,立场会左右对法律的认识。批判法学认为人们预设的立场决定法律是什么。美国总统特朗普选择强调行政权的人做最高法院法官,主要是出于对此人的立场考虑。
三是基本观点,即由于视角、立场不同,对国际法的总体认识会不同。实在国际法学认为国际法是对国家有法律约束力的原则、规则总体,政策定向法学认为国际法是权威与权力结合的决策过程,批判法学则认为国际法是政治。
四是分析路径(lines)。例如,实在国际法学采用归纳法(从个别到一般)来证明法律原则、规则的存在,即在归纳总结国家实践基础上提出法律原则;而自然国际法学则用演绎法(从一般到个别)来证明法律原则,来自理性的概念、原则可演绎出具体原则、规则。
五是话语。不同国际法学派使用的话语不同。实在国际法学使用主要来自于国内法的“法言法语”,像权利、义务、责任等;政策定向学派用的是另外一套话语,包括过程(process)、权力(power)、权威(authority)等;批判国际法学派的话语包括直觉、现实主义、理想主义、乌托邦等。
正是由于方法不同,才会对国际法有不同的认识。方法决定一切。
实在国际法学
我们从国际法的起源说起。说到国际法的前生,不得不提到被誉为“国际法之父”的格老秀斯,以及他之前的西班牙学者苏亚雷斯和后来的英国学者边沁。
格老秀斯
苏亚雷斯
边沁
苏亚雷斯认为,国家之间的共同利益使其需要交往合作,由此产生了国家之间交往合作的规则。它不同于教会法、自然法,而是来自于国家间交往的习惯。
苏亚雷斯的观点非常先进,也非常接近我们现在对国际法的认识。
格老秀斯对国际法也作出了很大贡献。当时有万民法(拉丁文:jus gentium)的概念,它是处理罗马帝国居民与外邦人之间关系的法律,属民法范畴。格老秀斯改变万民法的词义,用其指代调整新兴的主权和半主权实体间关系的法律,他把一个私法概念变为公法概念。万民法对应的英文是Law of Nations,中文翻译则是万国公法。不仅如此,格老秀斯还系统梳理、阐述了这种法律的内容,包括海洋自由、派遣使节、条约法、中立等。
但是,,最新的研究对格老秀斯有负面评价。
有学者认为,格老秀斯作为荷兰东印度公司的法律顾问,提出公海自由是为了打破西班牙对海洋的垄断,开拓海外殖民地市场。据此批评格老秀斯是殖民主义者,认为其“国际法之父”头衔是荷兰和美国人为塑造的。
从国际法方法论来看,格老秀斯是折衷派,即同时用万民法、自然法两种方法来说明国际法,并且自然法优于万民法,构成万民法的基础。格老秀斯的这一传统在欧洲传承了约200年。当时在欧洲大学里的国际法教席叫做“自然法与万民法”(拉丁文:jus naturae et gentium)教席,隶属哲学系。
到了19世纪下半叶,实在法完全取代了自然法成为国际法的独尊。这是因为实在国际法强调经验,它是从外交实践总结、归纳出法律规则,被认为是事实的或经验的,符合当时对科学的认识;而自然法由于来自于人的理性,被认为是不可知、不可证明的,被打进道德的冷宫。
国际法被认为是像物理学一样可以教授的科学,从此进入法学院并成为法学的一门课程,培养熟知国际法规则的国际法律工作者(international lawyer),成为法律职业教育的一部分。
奥本海于1905到1906年出版《奥本海国际法》第一版时,正值实在国际法学的天下。19世纪末,韦斯特雷克(Westlake)教授曾做过一个关于国际法的调查,绝大多数被调查的大学国际法教授都认为国际法来自于条约和习惯。
这证明了实在国际法的胜利。
常设国际法院1926年“荷花号”案的判决书说,国际法是主权国家的意志,它通过条约和习惯来体现,其目的是为了国际社会共同利益。这是实在国际法成为国际法主流的经典证明。
在历史上,还有一位对国际法作出重要贡献的人物是边沁。
边沁的贡献主要在两方面:一是起名,他用国际法(International Law)取代万国公法(Law of Nations)指代国家间法律;二是提倡国际法编纂(codification)。编纂是一个国际法实践的概念,而非单纯的学术概念,它是对以前习惯的编纂,是将已经存在的习惯通过成文的形式表现出来。根据《联合国宪章》成立的国际法委员会(International Law Commission),专门负责编纂和发展国际法。
不同于早先的私人编纂,联合国时代的编纂工具是条约。条约本身是有约束力的,所以用条约编纂习惯,意味着编纂性条约的规定既是条约规则,同时也可能是习惯国际法规则。1980年国际法院在“德黑兰”案中,判定伊朗不仅违反1961年《维也纳外交关系公约》的有关规定,也同时违反久已存在的相应的习惯国际法。这个判决说明了条约和习惯之间的内在联系。
在实在国际法学上,条约和习惯是国际法的两个渊源,两者密切联系但又彼此独立,分别发生效力,即便两者在内容上是同一的。国际法院1986年“尼加拉瓜”案说明了这两个渊源之间的相互独立。而国际法院1969年的“北海大陆架”案,则说明了条约和习惯的密切联系。由于条约可以包含习惯,通过条约可以证明习惯的存在,并且可以借条约来要求非当事国遵守同为习惯规则的条约规则。
在“北海大陆架”案中,诉讼一方丹麦、荷兰是1958年《大陆架公约》缔约国,诉讼另一方德国不是。丹麦、荷兰主张《大陆架公约》的等距离规则同时也是习惯国际法,认为德国应遵守,但德国认为此规则不是习惯国际法。国际法院判决认为,此规则不是习惯国际法,大陆架划界应采用公平原则。
这些都说明,编纂是一个国际法实践的概念或问题。
所谓的国际法原本是没有的,它是格老秀斯等人建构的概念。虽然国际法作为社会现象是客观的,但国际法是什么乃人造的。国际法是欧洲文化的一部分,体现了欧洲中心主义,它随着殖民扩张而传到了世界各地,包括中国。
总结一下传统的实在国际法学的主要观点:
国际法是国家意志体现,来自于国家同意;
条约是明示的同意,习惯是默示的同意;
国家是国际法主体,而个人是国际法客体等。
简单的评价:
将个人视为国际法客体是有问题的,如果个人仅是客体,则难以合理解释二战后的战犯审判及其战争责任,也无法合理解释国际人权法上的个人权利。实在国际法学的研究范围有限,主要是研究法律原则、规则的语言学含义,原则、规则之间的逻辑关系,原则、规则的适用范围,并从中得出国家行为是合法还是非法的结论等。
自然国际法学
自然国际法是自然法向国际法的延伸。大多数自然法学者都认为,自然法来自于人类的理性。自然国际法学家费德罗斯认为,自然法是造物主赐予的公平、正义的理念,是与生俱来的。
但霍布斯讲的自然法是自然状态下的丛林法则,不一样。美国总统特朗普常常攻击世界贸易秩序不公平,其实就是用公平这一自然法理念来对抗多边主义的世贸秩序。
自然法与实在法的重要区别在于,自然法不是人定的,而是从理性中发现的。国际人道法规定不得对平民目标进行攻击,这应该是来自于人类的理性或良知、人性善。自然法的固有弱点在于过于抽象、不具体,公平、正义、平等的具体含义均需具体分析。所以自然法需要人定法、意志法去补充,这才有了人定法。
有学说认为,人定法或实在法不得违反自然法,否则无效。纳粹德国制定了很多迫害犹太人的法律,这提出恶法是不是法的问题。法律不是正义,但是法律要向正义的方向发展,这正是自然法的伟大意义。费德罗斯认为,实在国际法应向自然法靠拢,自然法为实在国际法的发展指明了方向。
国际人权法的发展是自然国际法复兴的重要表现。
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