北大“法学阶梯”高阶讲座系列之三|陈兴良：罪刑法定·价值内容与司法适用

2018新学年伊始，北京大学法学院在教学方面突破创新，打造“法学阶梯”系列讲座活动，旨在促进教学资源和教学内容多元化、层次化发展，搭建学生与老师之间的对话桥梁。

其中，“法学阶梯高阶讲座”系列活动，系从北京大学法学院博士生《法学前沿》课程全面升级而来。通过举办开放性讲座，邀请法学院部分专业的资深教授结合学术前沿问题向同学们讲授法学研究的基本方法，旨在帮助博士新生提升学术研究能力，为四年的学习和研究夯实基础。

作为一个创新型的开放性课堂，《法学前沿》面向各大高校硕博研究生和全社会开放，受到了广泛关注，吸引了许多其他科研院校的学生、老师以及法律从业人员前来旁听。

2018年10月15日下午3点10分，北大“法学阶梯”高阶系列讲座第三场在北京大学法学院凯原楼B103教室正式开始。本次讲座的主讲人是北京大学法学院教授陈兴良老师，北京大学法学院助理教授阎天老师担任主持人。

• 北京大学法学院助理教授阎天老师

陈兴良老师是北京大学法学院教授，博士生导师，第二届“全国十大杰出中青年法学家”，教育部文科首批长江学者特聘教授。曾获教育部高校青年教师奖、北京市教育教学成果一等奖等奖项，被评为北京市优秀教师，主持的课程被评为国家精品课程。主要研究方向为刑法哲学、刑法教义学、判例刑法学，发表学术论文数百篇，出版专著、论文集等学术著作百余部。

本场讲座的主题为“罪刑法定：价值内容与司法适用”，讲座内容主要是刑法的基本原则：罪刑法定原则的基本内容及其在司法实践中的具体应用。阎天老师在简要介绍陈兴良教授的研究成果和学术贡献后，宣布讲座正式开始。

陈兴良教授首先向阎天老师表示感谢，并指出本系列讲座的主要对话对象是所有专业的博士生，考虑到刑法领域的具体问题的专业技术性过强，因此本次讲座的主题选择了刑法学领域中最为基础、同时也最为根本的问题：罪刑法定主义。

罪刑法定主义不仅是刑法的基本原则，更是现代法治刑法的内在生命。在法治社会的建设过程中，我们需要探讨三个层面的问题：理念、规则和方法。

这三个层面存在由高到低的位阶关系，位于最高层次的是法治理念，对于指导我们的法制建设具有重要的意义；位于第二层次的是规则，法律本身是一种规则，法治是规范之治；位于第三个层次的是方法，即法律的适用方法，包括思维方法与技术方法。

罪刑法定原则与这三个层面都有着直接联系。

正因为罪刑法定具有理念、规则与方法三个层面上的意义，准确掌握罪刑法定原则，就能为理解、掌握刑法相关理论提供基本的指导思想。罪刑法定原则是观察刑法的窗口。

罪刑法定，又称为罪刑法定原则或罪刑法定主义，其基本含义可以用一句法律格言表达：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”从各国刑法典的表述来看，尽管文字表达上存在略微差别，但基本内容都基本为这一法律格言所涵盖。

这一原则强调在法律没有明文规定的情况下不能定罪、不能处罚。从这个意义上来看，罪刑法定原则对于司法权、立法权具有限制机能。罪刑法定原则是现代法治社会刑法的内在精神，对于刑法的适用具有重要指导作用。

罪刑法定原则的价值内容可以从以下方面进行解读：

我国刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

这一规定可以分为前后两段，我国学者将前段称为“积极的罪刑法定”，将后段称为“消极的罪刑法定”。后段的表述即所谓“消极的罪刑法定”与世界各国立法中“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本内涵是一致的。

我国学者认为，积极的罪刑法定原则是从扩张刑罚权的方面，积极地运用刑罚惩罚犯罪。依这一理解，只要刑法规定为犯罪的，就应当定罪处刑，即所谓“有罪必罚”；与之对应，消极的罪刑法定即“无罪不罚”。消极的罪刑法定是符合罪刑法定原则的一般含义的，值得商榷的是所谓的“积极的罪刑法定”是否为罪刑法定的应有之义。

罪刑法定的创始人费尔巴哈在“人是具有趋利避害本能的理性动物”的基本假定下提出了“心理强制说”：国家通过立法给出犯罪与刑罚的“价目表”，对公民施加法律威慑，建立起犯罪与刑罚之间的必然性的确信。在费尔巴哈的时代，“有罪必罚”是刑法威慑力的来源。

但在之后的发展中，罪刑法定的限制机能得到强调，人权保障成为罪刑法定原则的价值取向，在此前提下，以“有罪必罚”的积极的罪刑法定原则就不再是罪刑法定原则的应有之义。

另外，根据立法机关对刑法第三条的解释，该条前半段应当理解为“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪处刑”。这一含义与后半段相比，是完全相同的，都是为了限制国家的刑罚权。

因此，罪刑法定的应有含义是，对某一行为进行入罪，必须要有法律的明文规定；但并不是只要法律有规定，就必须定罪处刑，即“入罪以法，出罪以理”。在司法实践中，可以根据法理情理甚至是刑事政策来出罪。

在此基础上，要准确理解罪刑法定原则，还需要准确把握“法无明文规定不为罪”中的“法”、“明文规定”、“罪”等概念。

罪刑法定中的“法”，包括刑法典、单行刑法与附属刑法。刑法典可以分为总则和分则，需要明确罪刑法定中的“法”是指整部刑法，还是仅包括分则的内容。应当认为，这里的“法”仅包括刑法分则的内容，亦即对具体犯罪的构成要件的规定。犯罪的构成要件在阶层式的教义学理论体系中位于第一阶层，是犯罪成立的第一道关卡，是对罪刑法定原则的制度保障。

行为只有符合法律规定的构成要件才能构成犯罪，法律“明文规定”，在适用中体现为各个犯罪的具体构成要件。但是，行为符合构成要件该当性，并不一定成立犯罪，还须经过违法性和责任两个阶层的考察，具备法定或是非法定的违法、责任阻却事由的行为不成立犯罪。

法定的违法性阻却事由与责任阻却事由，作为出罪事由规定于刑法总则中，因而，符合刑法总则这些明文规定的行为，不仅不定罪处罚，反而被排除到处罚范围之外。

所以，总则的规定不是罪刑法定原则中据以定罪处罚的“明文规定”，罪刑法定中的“法”及“明文规定”只包括刑法分则的规定，罪刑法定的“罪”是指分则规定的具体犯罪构成要件。能否对行为进行定罪，取决于刑法分则的具体规定，这是罪刑法定限制功能的体现。

仅从文本角度来理解罪刑法定是远远不够的，理论的价值内涵隐藏于立法文本背后，而罪刑法定原则最重要的价值内容就是形式理性。形式理性亦即形式合理性，与之相对的是实质合理性。

马克思·韦伯对形式合理性与实质合理性作出区分，认为形式合理性是手段的合理性，而实质合理性是目的的合理性，形式合理性与实质合理性之间处于一种无法消解的紧张对立关系中。

在法学领域，同样存在形式合理性与实质合理性的对立。

在法理学领域中，“恶法”即不合理的法律是不是法律，也即通常意义上的“法”与“理”的矛盾，就是形式合理性与实质合理性的矛盾。“法有限而情无穷”，立法能力的有限性与社会现实的无穷性的矛盾、立法的稳定性与社会生活的变动性的矛盾导致了法学领域关于形式合理性与实质合理性的两难选择。

尽管可以通过日益成熟的立法技术不断修改刑法，但刑法总是滞后于犯罪现象的发展，刑法规定的犯罪只是社会生活中应受刑事处罚的一部分，这导致了形式合理性与实质合理性的矛盾。

面对这种矛盾，我国古代选择采取“比附援引”的类推方式以追求实质合理性，舍弃形式合理性。例如《唐律》规定“其应出罪者则举重以明轻，其应入罪者则举轻以明重。”对于法无明文规定的行为，比照与其最为类似规定进行适用，通过比较两者罪刑轻重以决定是否进行处罚，这在很大程度上扩张了犯罪的外延，是不利于国民的。

在现代法治国家，在民法或其他部门法中，类推还被认为是正当的法律使用制度。在民法这一解决平等主体之间纠纷的法律部门，在法无明文规定的情况下，法官可以根据诚实信用原则，运用类推适用的方法对法律纠纷进行解决。

与民法不同，刑法处理的是国家刑罚权与公民人权保护之间的关系，限制国家刑罚权是刑法的根本要义，因而在刑法领域，罪刑法定原则禁止类推，其倡导的是形式合理性：只有法律规定为犯罪行为的，才能定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，无论该行为具有多么严重的社会危害性，都不能定罪处刑。

为获得形式合理性，在某些情况下，不得不以丧失实质合理性为必要的代价。

因而，刑法因罪刑法定原则倡导的形式理性而具有封闭性，刑法的限制机能通过罪刑法定对形式合理性的坚守得到体现。罪刑法定是法治刑法与专制刑法的根本区别，罪刑法定原则的确立使得现代法治刑法具备了契约性，获得了宪政基础，不再是国家单方面镇压犯罪的工具，而成为公民用法律维护自己的权利和自由的法律武器。可以说，形式理性是刑事法治的逻辑基础。

从古代以降，我国的法律制度始终具有追求实质合理性的巨大冲动却没有形式合理性的思维习惯，更没有罪刑法定主义的基本价值。直到1997年刑法修订才正式在刑法中确立了罪刑法定原则，这是我国法治实践中里程碑式的进步。

仅仅在立法中确立罪刑法定原则并不意味着其价值内容的最终实现，对于罪刑法定倡导的形式合理性的实现，司法实践中的适用是更为关键的。要在司法实践中贯彻罪刑法定原则，避免其沦为空泛的标语或口号，前提是司法理念的转变。

我国传统的刑事司法理念是建立在社会危害性观念之上的，这一理念将犯罪的本质特征理解为社会危害性。社会危害性概念本身具有超规范性，社会危害性主导下的刑事司法理念，天然地具有实质理性的性质，对刑事法治起着反作用。

我国刑法引入罪刑法定主义以后，罪刑法定主义倡导的形式理性与社会危害性理论具有的实质理性之间，在观念上发生了巨大碰撞。建设法治社会，应当从罪刑法定主义出发，对社会危害性理论进行反思性清理，才能贯彻罪刑法定形式理性的要求。

在罪刑法定的视域下，认定犯罪的核心在于法律是否有明文规定，如何理解法律的规定成为司法活动与刑法理论的核心问题。对法律规定的理解必然涉及对刑法的解释，对刑法的解释则需要运用教义学的解释方法。

因此，罪刑法定主义与刑法解释、刑法教义学的发展具有天然的关联性，正是在罪刑法定的理论基础上，刑法教义学获得了生长的基础。个别的法律规定并不能满足分析案件的实际要求，需要通过法律解释为司法活动提供理论上的适用规则，刑法教义学正是通过对法律条文的分析解读，提炼出这种理论上的适用规则（“教义”），并将其运用到司法实践对法律条文的具体适用之中。

例如刑法第196条第1款规定“冒用他人信用卡的”，构成信用卡诈骗罪；同时该条第3款规定，“盗窃信用卡并使用的”，以盗窃罪论处。“盗窃信用卡并使用”，实际上也是“冒用他人信用卡”的行为，按照196条第一款的规定应成立信用卡诈骗罪，但196条第三款却将其按照盗窃罪定罪处罚。

对这一立法规定进行刑法教义学的理论分析，可以得出如下解释结论：盗窃信用卡并使用，分为信用卡的“取得行为”与“使用行为”，立法者规定将此种取得与使用行为复合而成的行为，按照取得行为的性质定罪处罚。因此，抢劫信用卡并使用、诈骗信用卡并使用、捡拾信用卡并使用等行为都应该依照取得信用卡的行为的性质定罪处罚。

通过比较，可以发现这一解释符合以往的司法经验，与立法、司法的基本精神和认识相契合，因而可以对实践中的法官产生拘束力，这种拘束力来源于法律规范的效力，是罪刑法定的形式理性所赋予的。

因此，刑法教义学以刑法规范作为逻辑推演的起点，对刑法所作的解释是站在司法者立场上进行的，对刑法教义学而言，法律不是指责的对象，不能对法律进行批判或对抗，而是通过合理的解释，弥补法律规范中存在的不足，指导法律规范的正确适用。

然而，在刑法教义学中，法律的解释者并不是法律的奴仆，其基本立场可以通过其对法律的解释得以彰显。例如有学者基于对日本刑法中相关条文的认识，认为上述信用卡诈骗罪中盗窃信用卡并使用以盗窃罪论处的规定，仅是刑法的特别规定，不具有普遍的解释力和适用力，对于抢劫信用卡等情形不具有解释力，其他取得信用卡并使用的行为仍应认定为信用卡诈骗罪。不同的解释结论，反映了解释者自身立场的差异。

既然刑法教义学以罪刑法定的形式理性为基础，就必须警惕过于追求实质理性而突破罪刑法定形式理性边界的倾向。

以解释方法为例，刑法中的扩大解释与缩小解释都是在法律条文可能的文义范围内的解释，而目的性限缩与目的性扩张则突破了文义可能的范围。目的性限缩将刑法语义限制得小于法律条文可能的文义范围，例如根据立法目的，将骗取税款解释为虚开增值税发票罪的主观要件，在条文文义范围内进一步限制了犯罪成立的范围，而没有扩大法律规定的处罚范围，因而目的性限缩是为罪刑法定主义所允许的。

但是，目的性扩张则扩大了法律规定的处罚范围，例如将抢劫罪的加重情节中冒充军警抢劫的“冒充”解释为“假冒”和“充当”，从而将真正的军警实施抢劫行为的纳入加重处罚的范围，扩大了立法文本的语义边界，是对罪刑法定主义倡导的形式理性的违反，这是在司法实践中适用法律、贯彻罪刑法定原则的过程中应当警惕和避免的。

从上述例证和分析中，我们可以看出，罪刑法定对刑法解释和刑法教义学具有限制和指导机能，一方面，通过刑法教义学的刑法解释方法，罪刑法定原则的基本价值得以在司法实践中适用，另一方面，正确贯彻罪刑法定的价值内容，能够指导司法实践正确解释、适用法律。

罪刑法定原则决定了认定犯罪的根据是法律的明文规定，因而，寻找正确的法律规定，是正确认定犯罪的前提。法律规定可以分为显性规定和隐性规定，显性规定是通过法律文本的字面表达就能较为容易地通过案件事实寻找到的，隐性规定则不能从字面上清晰地看出其与案件事实的关系，其关联性包含于法律文本背后的逻辑之中。

例如，某中国公民从香港乘坐飞机回到境内，随身携带了十公斤黄金而未缴纳关税。我国刑法分则第3章第2节是关于走私罪的规定，走私罪根据对象不同分为若干罪名，对于携带黄金入境不缴纳关税的行为，须从这些罪名中寻找相关规定进行认定。

刑法第151条第2款是走私贵重金属罪的规定，首先需要判断行为是否符合该款走私贵重金属罪之构成要件。根据该款规定，走私贵重金属是指走私国家禁止出口的黄金、白银等贵重金属的行为，因此只有走私贵重金属出境的行为才能构成本罪，走私黄金入境的行为不能构成本罪。

但是在这种情况下，并不能认为对于走私黄金入境的行为属于法无明文规定而不构成犯罪的情形，因为尽管法律没有显性规定，还需要判断法律是否对此行为有隐性规定。

刑法第153条是关于走私普通货物、物品罪的规定，根据该条规定，该罪的行为是“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的”行为。对此有观点认为，本条中的“规定以外”是指这三个条文没有明文规定的物品，而黄金已经被第151条第二款规定，因而不属于“普通货物、物品”。

这一观点是不正确的，对于153条的“规定以外”，应理解为“规定为犯罪以外”。走私黄金出口已经被151条第二款规定，因而被排除在本条处罚范围之外，但走私黄金进口的行为并未被151条第二款规定为犯罪，因而可以被包含在第153条走私普通货物、物品罪的处罚范围内。

从法律的内在逻辑来看，第151条、152条、347条中走私的物品，都是国家禁止进出境的物品，或称违禁品，这些规定体现的是国家海关对进出境物品的管制，而第153条中规定的物品是允许进出境的物品，处罚的是携带这些物品出入境而偷逃关税的行为。

因此刑法规定第153条走私普通货物、物品罪以偷逃关税的数额大小作为定罪量刑的根据，而第151条、第152条、第347条的犯罪则以走私违禁品的数量作为定罪量刑的根据。

在一般情况下，走私的物品或是违禁品，或是允许进出境的物品，对这些条文的选择适用不存在疑难，但走私对象是黄金时则存在疑问，因为黄金例外地是禁止出境、允许入境的物品，在走私黄金出境时，破坏海关管理秩序，符合走私贵重金属罪的规定；在走私黄金入境时，属于偷逃关税的行为，符合走私普通货物、物品罪的规定。因而本案中行为人携带黄金入境未缴纳关税的行为成立刑法第153条规定的走私普通货物、物品罪。

根据对上述案例的分析，可以发现刑事司法活动中“找法”的过程较为复杂，要求司法人员对法律文本的含义、不同条款之间的逻辑关系以及背后的立法背景和立法本意有正确的理解，才能找到正确的法律规定，准确认定犯罪。

在民法领域中，存在如何处理法律漏洞的理论问题，那么，在刑法领域中，尤其是在罪刑法定的前提下，应如何看待“法律漏洞”？应当认为，在罪刑法定的前提下，刑法学科对于“法律漏洞”的认识与民法领域中的认识完全不同，甚至可以说，在罪刑法定原则下没有法律漏洞。

当然，法律漏洞问题存在多种划分方法，可以分为法内漏洞与法外漏洞，在这一区分下，可以说，在罪刑法定的原则下没有法外漏洞，因为法律没有规定的行为被明确为不是犯罪，当然地不存在漏洞，因此在刑法中不存在所谓“补充法律漏洞”的问题。

当然，刑法中某些法律规定可能存在表述上的不完满或是瑕疵，这些问题可以通过法律解释的方法来解决。英国著名法官丹宁勋爵曾对法律解释有过一段生动的表述：

在罪刑法定的原则下，法律解释弥补法律的瑕疵，是有限度的，不能超出法律的基本范围，尤其是不能将法律没有规定的情形理解为法律漏洞。

通过三个案例对此进行说明：

案例一：法国刑法将越狱罪的行为规定为“攀墙、掘洞、蒙混”三种，但在司法实践中发生了特殊的案件，劫狱人员驾驶直升机到监狱上空，放下吊篮将犯人运走，在法院审理此案时律师以该行为不属于法律规定的越狱行为的范围，属于法律没有明文规定的情形，不能认定为犯罪为由，提出无罪辩护，法官据此作出了无罪判决。

案例二：英国法律规定，禁止有关人员在皇家机场跑到附近扰乱飞行秩序，否则构成犯罪。但实践中发生了一起案件，行为人进入机场跑道看到飞机降落，想观察飞机降落而站在跑道中不动，干扰了飞行。律师同样以被告人并非在“跑道附近”干扰飞行秩序，而是站在跑道中，因而不属于法律规定的行为，不能认定为犯罪为由提出无罪辩护，法官也作出了无罪判决。

案例三：这是现实中发生的一起案件。行为人经过预谋，在内地设厂生产所谓高性能导线，实际为白银含量73%的白银导线，以高性能导线的名义出口到香港，在香港设立工厂将导线中的白银回炉重锻后卖给银行。

根据海关管理规定，对白银含量80%以下的导线，允许出口并可以获得出口退税，因此，行为人通过名义上出口导线的行为骗取出口退税。因在进出口中存在很多这样的做法，海关工作人员对其出口导线的真实用途知情，认定其符合海关出口规定而准予出口。检察机关指控该行为成立骗取出口退税罪。

应当认为，对这种“钻法律空子”的行为不能理解为违反法律的行为，将海关法认定为合法的行为认定为犯罪是违背形式合理性的。

结合上述案例，行为是否被法律规定为犯罪，要严格依照法律规定判断，立法规定不严密而被行为人“钻空子”的风险应由立法者承担，而不能将不利后果转嫁给被告人。

在实践中，对于新型的犯罪行为，能否作为犯罪处理，关键在于该行为能否解释到现有的法律规定之中，如果不能，这种新型的犯罪形态就是法律无法涵盖的新生事物，在立法没有对其进行明确规定之前，尽管这种行为具有较大的社会危害性，也不能按照犯罪来处理。这是根据罪刑法定原则得出的必然结论。

讲座最后，陈兴良教授在提问环节与学生们积极互动，对同学们提出的问题作出详尽的回答。整个讲座持续了三个小时。互动环节后，阎天老师再次向陈兴良教授表示感谢，宣布讲座正式结束。

• 综述：高颖文 北京大学法学院2018级博士研究生

陈兴良老师是北大法学院教授、博士生导师。兼任北京大学法学院学术委员会主任、北京大学法治与发展研究院刑事法治研究中心主任、北京大学社会科学学部学术委员会副主任、教育部社会科学委员会委员以及国家社科基金学科评审组专家等职。

陈兴良老师的研究领域是刑法哲学、刑法教义学、判例刑法学。

研究成果（代表作）

1．《正当防卫论》中国人民大学出版社1987年版，2006年中国人民大学出版社第2版

2．《共同犯罪论》中国社会科学出版社1992年版，中国人民大学出版社2006年第2版

3．《刑法哲学》中国政法大学出版社1992年版，1997年修订版，2000年修订第2版，2004年修订第3版

4．《刑法的人性基础》中国方正出版社1996年版，1998年第2版，中国人民大学出版社2006年第3版

5．《刑法疏议》 中国人民公安大学出版社1997年版

6．《刑法的价值构造》 中国人民大学出版社1998年版，2006年第2版

7．《刑法的启蒙》 法律出版社1998年版，2003年修订版

8．《刑法适用总论》(上、下卷) 法律出版社1999年版、中国人民大学出版社2006年第2版

9．《本体刑法学》 商务印书馆2001年版、中国人民大学出版社2011年第2版

10．《规范刑法学》（上、下册）中国政法大学出版社2003年版，中国人民大学出版社2008年第2版，中国人民大学出版社2013年第3版

11．《刑法知识论》中国人民大学出版社2007年版

12．《刑事法治论》中国人民大学出版社2007年版

13．《口授刑法学》中国人民大学出版社2007年版

14．《判例刑法学》（上、下卷）中国人民大学出版社2009年版

15.《教义刑法学》中国人民大学出版社2010年版

16.《刑法的知识转型【学术史】》，中国人民大学出版社2012年版

17.《刑法的知识转型【方法论】》，中国人民大学出版社2012年版

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