吕琰：如何化解供应链金融资产证券化法律难题

　　中国资产证券化百人会论坛第四期研讨会日前在深圳举行。融孚律师事务所高级合伙人、上海市律师协会副会长吕琰在研讨会上表示，ABS产品领域还没有经历风险的挑战，大家常用的合同条款在司法裁决上能否达到预设的效果，原来在设计架构中预期达到的目的，包括破产隔离、权利完善、风险补偿等，最终能否得到司法上的确认，这些都还没有经历过“实战检验”。

　　以下为嘉宾发言实录：

　　吕琰：正如刚才几位嘉宾所说在整个资产证券化操作过程中，在法律关系上有很多需要进一步明确或完善的问题。前面一位嘉宾提到他原来从做法务做到业务，这个过程都能看出，在处理法律问题时，我们也参与到客户的具体产品设计中。刚才讲到供应链上下游的资产证券化，比如其中的核心企业，向上游或下游延伸都会碰到一定问题。往上游延伸核心企业会没有动力，因为他给供应商牵线搭桥或安排做这一类资产证券化，对核心企业自身的还款没有特别的收益，而是给他的供应商提供融资。另外，我们最近也看了很多同类型的基础资产，本身也有很多合同约定了限制转让的条款。所以有一种讨论说是否可以做应收账款的收益权。但是目前看来，从最高院的司法解释所认定的可以剥离出收益权的，只有特许经营权，除此以外其他的应收账款或者债权要剥离出收益权，在法律上尚欠缺明确的依据。在这种情况下，主管部门也会对这类基础资产的法律关系是否健全、完备，有直接要求，前一段时间，我们也了解到资管计划的收益权作为基础资产就没有被主管部门接受。

　　再比如说核心企业的下游，现在很多企业面对下游应收账款希望出表，但是这些应收账款的客户和经销商本身的资信可能无法满足投资人和市场的要求，需要核心企业来提供增信，而一旦增信就出不了表。所以供应链金融会面临上下游的挑战。我们是否能够做一些结构化处理？比如在面对上游的时候，能否在其中加一个保理或私募基金，让这个“缓冲机构”将所有供应商的债权先买过来，再由这个“缓冲机构”统一和核心企业重新谈一个账期或折扣，这样就符合市场化的逻辑了。这只是一个参考，给大家在做具体项目的过程中提供一些线索。而在面对下游时，如要释放主体信用，则主要看资产包的筛选。

　　我们除了在设计法律结构时候帮助合作伙伴和客户一起论证可行性，同时，我们也希望帮助大家防范和控制风险。现在一些债券出了问题，但ABS产品领域还没有经历风险的挑战，大家常用的合同条款在司法裁决上能否达到预设的效果，我们原来在设计架构中预期达到的目的，包括破产隔离、权利完善、风险补偿等，最终能否得到司法上的确认，这些都还没有经历过“实战检验”。对于这些问题，我们最近在和律师协会、交易所、仲裁机构等一起做一些研究，希望在风险上提前做好防范。

　　今天这个会议除了讨论机构投资者外也在讨论保险资产证券化。我们欣喜地看到，2015年9月11日保监会发布的《资产支持计划业务管理暂行办法》【保监发〔2015〕85号】，明确保险资管资产支持计划业务按照资产证券化原理，以基础资产本身现金流作为偿付支持，构建资产支持计划业务运作框架；并明确以《信托法》作为上位法的依据之一。依照《信托法》成立的保险资管计划是否属于从事信托业务？这里面可能又会涉及分业监管的问题。我们现在在做这一类相关的法律属性界定的时候，会建议客户，如果希望未来破产隔离的效果更强，可以考虑将《信托法》中关于民间信托的相关要素放到合同里面。最近在探索开展不良资产证券化业务的过程中，对破产隔离的要求会更高。这方面有机会可以和大家做更多的探讨。

　　最后，关于负面清单的问题，最近大家都在讨论银、证、保三个市场相关准入的基础资产类型。交易所明确是以负面清单进行管理，保险资产证券化还没有推出负面清单，我们理解，不在法规出台的同时出台负面清单，应该是鼓励多做一些尝试，可以先做做看，看哪一种类型的资产会更适合保险市场，也可以和证券市场和银行间市场有一定差异化。证券市场现在已经出台的是一直在使用的负面清单1.0版，如果最近有机会修订，我们也建议能否考虑在几类资产上有所突破，或者也可在保险证券化市场推出负面清单时参考。第一类是政府类的资产，比如在基础设施和公用事业领域有很多通过财政过手支付，并没有增加政府负债的债权或经营收入资产，现金流很稳定，也比较受市场认可，这类资产能否有所放开。

　　第二类是风险类资产，包括不良资产和风险衍生品，这方面大家最近讨论得比较多，我们设想，保险资产证券化产品能否作为其他证券化产品的一种风险交易对手？未来能不能从保险资金的投资领域去认购其他证券化产品中的违约风险，作为中国版“CDS”的一种尝试？应该说，保险公司对风险的识别、管理、产品设计等等方面，经验是比较丰富的，同时，多层级风险责任的边界设定以及交易合同的标准化也将更为重要。

　　我们衷心期待和各位同行、各位专家一起共同将这个市场做得更好，也感谢主管部门和组委会的大力支持，谢谢！