王旭：国家建构需要实现法律化和再法律化 | 中法评

王旭

中国人民大学法学院教授

国家法学在当代法学中的复兴有深刻的中国语境。

尽管随着中国的经济体量跃居全球第二、“强国建构”的经济指标越来越明显，但不可否认，一个真正的强国从来都需要有一套完整、成熟、正当的国家理论作为根本叙事，而法学必然成为国家理论中的核心要义。

从世界历史上看，第一次工业革命以来，引领历史的强国一定伴随着国家法学以及具体法律制度的支撑。

从亚当·斯密的《国富论》中论证“市场经济的建立需要一套特定政治法律制度的现代国家，体现为国家若干任务”到马克思·韦伯将“理性官僚制和法理型统治为基础的现代国家”作为“资本主义产生的必要前提”，并提出一套现代国家官僚机器的构成要件，直到当代政治学家福山对于“国家是集约型经济增长的必要条件”的论证，并以国家能力、责任性和法治作为架构国家合法性的三重结构，现代社会经济的持续、可预期、稳定发展必然要有一套有关国家的法理型统治来保障。

中国进入近代以来，从天下-帝国秩序向单一的多民族国家转变，到今天面对尚未成熟定型的国家治理体系和治理能力，一直缺乏成熟的国家法学，建国后短暂继受的前苏联国家法学传统也因过多阶级斗争与计划经济的意识形态色彩，和改革开放启动的世俗化过程而很快消失。

这导致我们一方面并没有现代法学上的国家意识和国家概念，很多人要么执拗于仍然从天下体系去理解今天的中国，要么把国家理解为纯粹的政治和权力现实。

更重要的是，国家作为一个政治系统，在今天中国扮演了非常关键的角色，但它的功能没有在法学上得到体系化的论证，无法应对今天中国的诸多危机。

“发现社会和个人”是中国改革开放最大的历史成就。这个世俗化的过程极大解放了社会和个人的活力，厘清了国家、市场与社会的边界，在文化上更是对“千百年来‘个人’永远得不到发现”（梁漱溟语）的“关系网络人格”之消解。

对待国家，相当长一段时间里，中国的知识精英和财富精英更多选择英美自由主义式的国家工具主义立场。这里的根本背景就在于改革开放的历史环境决定了中国要重建社会，要解放作为生产力本身的个人。

这种社会概念必须具有对抗国家、与国家相对分离的自由秩序特征，社会的内在规定性应该是查尔斯.泰勒所谓的“国家权力绝对不能掩盖的地方”。社会被要求主要执行经济功能，成为一个“经济的社会系统”，也可以说是货币代码对其他社会系统的殖民，整个中国社会日益成为一个需求和交易的系统。而个人则配合市场经济法则被设定为理性的、原子式的个体。

三十年的社会建设和权利意识重塑，从社会系统来观察，就是快速城镇化、工业化与社会碎片化的进程，中国人既受惠于这样一种狂飙突进的现代性文明，也被现代性残酷的一面伤害。城镇化与工业化的后果是将一种紧密结合的生产要素关系（即人与土地）打碎，将它们抛入一个市场导向的、新的匿名、陌生“需求体系”；社会的碎片化则加剧了这种匿名游戏规则对于内在有机团结的破坏。

从而，现代性本身的个体化、原子式、碎片性风貌在文化上给中国人带来了前所未有的离心力和漂泊感，在现实生活中则由于极端坚守市场法则的交换正义导致共同体意识得以建立的分配正义越来越受到伤害。这种分配正义的缺位既表现为传统的城乡、东西部等地域性差异，也表现为日益紧张的阶层分配冲突乃至产生马克思.舍勒所言的“阶层怨恨”。

以黑格尔的术语理解上述矛盾即是“市民社会的经济功能极端发达必然带来的败德风险”。而此一矛盾，或者说市场社会竞争中必然带来的消极影响恰恰需要国家站在一种超越个人与社会的视角上，作为一个强大的理论工具去消解。

改革开放同时也造成国家与社会逐渐分离，成为一个独立的、功能有限的政治系统，但这个系统最大的功能恰好是通过权力/非权力的二元代码强制性干预其他系统的失灵，消除社会系统和经济系统的偶然性，并通过与法律系统的正确/不正确这一代码相互联合，最终为社会强制性地重建分配正义。

在这个历史过程中，国家尤其需要用分配正义去消解交换正义所代表的纯粹经济法则，要建立“以交换内容作为分配正义对象的规则”，国家必须一定程度干预交换法则，才能实现分配正义，为实现多数人对于美好生活的需求与均等化提供可能性，为此，国家需要创造更多法律制度来执行这个功能，中国相当多的法律都已经开始聚焦这个问题并引起讨论。

大量的所谓规制性条款进入中国的私法体系就是一例。改革开放累积起来的私人财产权保护和意思自由原则正在越来越多被中国的立法者限制，而国家权力和国家任务对私法的强行进入则逐渐成为趋势。

更重要的是，今天中国国家的分配正义还不能仅仅聚焦于规制交换内容，面对互联网、大数据、人工智能等逐渐成形的新工业浪潮，国家还必须为新业态、新技术所带来的分配秩序争议未雨绸缪。

例如，面对人工智能即将有可能成为一项通用技术在极大解放人的脑力的同时，所带来的自然人失业，传统工作岗位消失，传统税收水平下降乃至税种消失，智能交通工具、智能超市等进入生活所来的责任风险等等，对于国家来说，必须在法律上发挥更多作用，扮演更重要的角色。

中国国家建构的复杂和特殊就在于，它缺乏世界上许多民族国家有机演进和试错的历史机遇，是在瞬间被卷入西方现代性国家的语境之中，通过暴力完成了从天下-帝国体系到单一的多民族国家的转变，这使得我们既缺乏现代国家的文化心理基础，也缺乏一套解释现代国家现象的理论话语。

首先一个表现就是在具体的国家权力分配与国家机构建设上，我们一直缺乏一套判断分配与设置的根本原理和标准。

例如，我国尚缺乏一个专门而权威的合宪性审查机构，缺少作为“立宪国家的拱顶石”。但超越狭隘的比较法视野，究竟如何设置这样一个机构，它应该遵循怎样的原理和标准，我们的国家法学研究并没有有说服力的答案；同时，由于中国治理体系的复杂，中国国家机构建构一直处在不稳定之中，所以我们还需要面对种种新的尚未定型的机构形态，并将之法律化。

当下正在热议的国家监察机构正面临这样的理论需求。

另一方面，21世纪日益复杂的民族主义意识在世界很多民族国家内部酝酿乃至出现新的独立的民族国家，还有区域性共同体内部再民族化的现象（例如英国的脱欧），那么在这种民族主义意识和区域共同体意识并存的形势下，法律如何为国家物理秩序保持统一提供规范性预期，这也需要国家法学的研究。

如果意识到西欧民族国家理论所预设的同质性的生活方式与统一的统治秩序也并不完全符合我国的实际国情，那么如何在这种非西方式的民族国家形态下完成国家认同？正如青年黑格尔所讲主权国家与实质宪法必须建立在共同意志的客观性和普遍性之上，那如何通过法律促进国家认同就是国家法学不可回避的重大问题。

从中共十五大提出“依法治国、建设社会主义法治国家”作为国家的基本方略开始，“党的领导、人民当家做主与依法治国”就是中国法治国家的根本基础。可以说，这是一种法治国与政党政治结合的模式，很多方面无法简单援用西方法治国理论，尤其是近代国民法治国模式来解释。

这个模式随着国家监察体制的形成和中共十九大报告中提出“在省以下推行职能相近的党政机构合并设立或合署办公”开始，意味着中国国家建构进入了党的国家领导权的法律定型的时期，在党的政治、思想、组织领导之外增加了业务领导这一新内容，中国由此进入了“政党法治国”的新时代。

甚至现行宪法在总纲中也有可能做出相应表述，这也给国家法学带来了许多值得研究的具体问题：执政党在法律上的人格地位如何？党的国家领导权与国家的机构统治权在法律上是什么关系？在具体业务中程序应该如何设计，等等。

我们也缺乏一套有效的国家法学解说。

所谓“政党法治国”是一个描述性、而非规范性的概念，是对中国法治国模式的客观观察。1999年修改宪法，第五条明确建设“社会主义法治国家”，在规范意义上不仅仅意味着树立宪法作为根本法的地位，而且强调用统一的法律秩序赋予国家整体人格，这是当代中国宪法变迁最伟大的成就之一。

在理论上追究，把国家设定为一个法律上的人，在西方理论脉络中主要有三重理论需要：

从这三个理论层面来看，我们同样面临将国家建构为“法律上的人”的巨大需求。

例如，在中国，国家与其他法律主体也存在广泛的交往，无论是传统的统治行为，例如立法、行政和司法；还是国家以一定身份参与市场活动（国有企业），占有社会资源（例如国家对自然资源所有权的宣称），乃至国家侵权行为的救济问题，都必须纳入法律的框架；近代以来，在儒家“集权的简约化治理”传统影响下的社会自治和统一帝国崩溃后引发的割据秩序，也造成近代中国“国家主义话语强、国家弱”的基本局面，寻找强大的国家统一秩序和国家认同，成为近代中国最重要的政治主题。

近代中国国家主义与民族主义紧密结合在一起，无论是流亡东瀛以后倡导“有机统一和有效秩序国家”的梁启超，还是强调“中国道德律之精神在于民族的集体性”的汪精卫，20世纪初中国的主流民族主义支持建立一个强大的、能够保卫和划定国家疆界，反对列强侵略的中央集权的国家。

可以说，无论是启蒙运动哲学孕育下的市民社会话语还是中国本土的“封建”自治传统，在统一的民族国家话语下都被瓦解，“这样一种对普遍意志话语的总结，可以看做是一种国家主义意识形态的伪装，但却是必不可少的条件”，毕竟中国现代化的过程与国家建构是同一历史过程，我们也才能理解为什么提倡国家至上主义的后期梁启超，也成为用启蒙哲学的叙事结构来书写中国历史的第一人。

但是，完成中国的国家人格建构又绝不能仅仅套用西方的学说，尤其是作为解说国家是一个普遍共同人格最重要的两种现代学说，社会契约论和人民主权说，都无法解释中国的国家建构与国家法律人格化的过程。

这两种学说有两个根本特点：

第一，这样两种学说上的“人民”，作为缔约者，最大的特点就是彼此之间的道德均质化和禀赋无差异性。

作为当代契约论集大成者的罗尔斯，其最重要的哲学工具就是“无知之幕”，这个状态需要拟制的就是一群在能力、资源、道德水平、信息获取等方面完全一样的自由而平等的人，他们在这种“无知之幕”的背景下进行商量，才能发现最公正的规则，从而立约。

各种契约论版本其实都有“无知之幕”的哲学底色，“签约”的本质就是自由而平等的人通过“同意的政治”而终结自然状态的过程。“自由而平等”是自然状态最大的预设，由此契约论强调的是一种互惠正义观，这是罗尔斯在《道德哲学史讲演录》提出的重要观点。

罗尔斯认为，契约论首先要是一种正义的学说，不能光讲社会如何形成，必须讲社会如何稳定的形成。所以在罗尔斯看来，契约论要解决的是一个稳定性的问题。它不仅仅解决社会是如何形成的，因为社会的形成有时候可以不讲契约，靠实力，靠暴力，靠征服。在罗尔斯看来，政治稳定性一定要建立在某种正义论的基础上。

如果没有正义，这种稳定难以维继。这种正义论就是互惠正义。由于人与人在体力、智力、道德水准上的平等，因此只有互相给予恩惠，才能产生统治与被统治关系，才能解释统治的正当性。

例如，霍布斯认为由于人与人互相伤害的能力和欲望是一样的，所以主权者承诺秩序与和平就能论证统治的正当性，只有主权者才能带领人们走出丛林，过上和平有秩序的生活；卢梭则认为在自然状态下，每一个有平等的原始意义上的幸福，因为不存在剥削的可能，这种幸福是一种“自然的自由”，主权者承诺的是政治自由，个体真正的自由是一种参与公共生活的自由，能够把共同意志建立起来，并在公共法律中来体现，就实现了“统治者与被统治者的同一”。

所以，互惠正义实际上是一种同意的政治。这种同意的政治在根本上是主权者与臣民，或者主权者与公民互相承认相关利益，互相给予恩惠的结果。

第二，契约论的抽象时间观。自然状态就是“没有时间的空间”。在契约论看来，国家建构不是演进和实践的，没有具体时间的体温，而是人的理性开天辟地式的决断，因此德国哲学家韦尔莫才会深刻说到，其实协商、谈判、立约，最后都需要决断这个“介入权威”，这个过程在哲学上就成了对国家建构演进历史的高度抽象、风干与浓缩。

因此，各种契约论版本下的“国家”直接成为立法者，与法律秩序一起诞生，无论是国家作为“公意发现者”的立法者（卢梭），还是有权力颁布自然法则的国家（霍布斯），都是直接将整体的国家在逻辑上直接拟制为法律上的人格。

然而，对于中国的国家建构来说，这两个理论命题都不成立。现行宪法规定的社会主义中国，从历史维度看，来自于成长于人民内部的精英和先锋队力量——中国共产党，通过革命和建国，将“一盘散沙”的人民意志凝聚起来，因此迥异于道德均质化的“人民”。“中国人民”本身是道德差异化的，并不像契约论预设人人自由而平等作为基本前提，而是承认人在道德、担当、境界诸方面的差异性。

这是一种道德精英主义的叙事，而非基于互惠正义基础上的社会契约。

现行宪法第1条规定中国是工人阶级领导的、工农联盟为基础的社会主义国家，“阶级”在中国宪法和中国共产党的教义里不仅仅具有马克思主义原教旨意义上的经济地位含义，更是和一种道德与文化先进性的力量相联系，因此我们才能理解宪法第24条精神文明建设条款的意图。

正如刘少奇所说：

因此，首先是工人阶级成为先进阶级，然后是这个先进阶级中的先锋队——中国共产党成长起来，它主导建立的国家不是因为法理正当性，而是由于历史演进累积起来的道德正当性赋予了国家以正当，因此国家也就没有必要直接通过拟制为“法律上的人”来获得正当，相反，制定五四宪法是为了让工人阶级在中国获得执政的正当性，因为共同纲领是“民主的、革命的联合政府”，并不是社会主义性质的，从而也就意味着工人阶级并没有在法理上取得正当性。

由此，我们可以发现“五四宪法”是中国“政党法治国”的开始，政党首先希望将领导权法律化，建立起法律人格，然后再赋予国家以法律人格。

因此，契约论的哲学图式可以概括为“个体联合——产生公意（法律=契约）——公意（通过宪法）人格化为国家；中国的国家建构哲学图式则是：个体分化——产生精英——精英带领建国——精英（通过宪法）人格化为国家。

在中国，执政党通过法律人格化为国家，实现党的意志、国家意志与法律意志的有效统一，也就成为所谓“政党法治国”的基本逻辑。这个逻辑背后的价值观则始终是“人民中心论”，因此既不是执政党，也不是国家，而是人民是主权者，这也就是宪法第2条规定的“人民是国家的主人”。

但与西方的人民主权说不同，在这种学说里，人民在法律上只有一个身体，那就是作为法律上的人的国家，国家是人民公意的人格化，也就是卢梭讲的统治者与被统治者是直接同一的；在中国，我们还不能忽视执政党本身也人格化了，这种人格化一开始并不是法律人格，而是一种政治体意义上的团体人格。

从政治体意义上的团体人格演进到法律人格，这是具体时间观或说实践历史观烛照下的产物，而非契约论理解的抽象历史观下开天辟地的建构的结果。

早在中世纪的英格兰法律传统里，就讨论“非法人的团体”，与耶利内克认为“人格必定是一个法律概念”不同，这种团体并非法律意义上的人，但同样有人格，那就是来自习俗、道德情感和宗教等力量的赋予，它有人格的本质含义就是值得法律将其作为法律上的人来尊重，而不是消灭。

梅特兰指出，这种非法人团体，例如家庭、村庄等，是在长期社会演进发展过程中形成的人格，基尔克也基于“有机体的团体学说”认为，非法人的团体是社会有机团结和进步的需要，是在法律秩序之外按照自身内在目的和属性演进的产物，法律需要尊重这种团体，因为它们蕴含着社会的某种有机团结。

我们可以发现，中国共产党恰好是这样一个长期不在法秩序之内，也不需要法律来赋予其资格的非法人团体，因为它有人的联合，有章程、组织与程序，是一个客观的团体，但在革命党的历史阶段它并非作为法律人格而存在。中国共产党成为法律上的人是一个有意选择的、真实的历史过程，而非契约论所理解是一个逻辑必然预设的过程。

同时，中国共产党与法律结合的过程也就是它人格化为国家的过程，按照卡尔.施密特的说法，法治国原则与政治形式的结合具有多种可能，因此在欧洲，它既能与君主制结合，也能与议会民主制相结合，由此现代宪法必然呈现出一种“混合宪制”的结构。对于中国来说，这正是法治国原则与政党政治结合的必然体现。

可以说，无论是“五四宪法”，还是“七五”、“七八宪法”，还是现行宪法，都体现为中国共产党通过宪法人格化为国家，只是同样是宪法秩序，但中国共产党展现出来的对待宪法的政治意图是不同的，而这恰好是施密特强调的，法治国原则与具体的政治意图是可以自由组合的。

这种法治国形态，我们可以理解为“政党法治国”：

这就是政党法治国的根本特征。

对于这样一种法治国模式，假装不见、转而寻求“安全”、“普世”的问学之道，不过是“精致利己主义”的学术翻版；而对于这种描述、直面中国真实国家图像的工作动辄站在道德制高点进行抨击其实更是一种虚伪，因为批判描述体制的学人和批判体制有云泥之别。

但是，只要我们真的敢于面对中国国家理论建构中的变量，怀抱“知性的真诚”，认真剖析这个模式里的国家权力—机构—任务三要素呈现的特征，并站在立宪主义立场加以学理建构，就是尽到了学者的本分。

至于这种国家法学能否直接转化为制度效果，那的确超出了学术的功能。正是在这一点上，中国宪法学至今并没有充分提炼出这个模式的内在理论规律。

例如，在国家权力部分，我们其实可以基于宪法文本区分四种国家权力：作为“政权”的国家权力（序言：“中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”）；作为“领导权”的国家权力（序言：中国人民将继续在中国共产党的领导下）；作为“机构统治权”的国家权力（第三条人民代表大会作为国家权力机关的权力）和作为“机构执行权”的国家权力（根据第三条，由人民代表大会产生的其他国家机构的权力），进而，国家法学需要详细分析这四种国家权力概念的规范关系，明确规范界限，并舒缓内部若干紧张，提出其基于立宪主义立场的理想规范解释形态。

应该说，我们是有国家法学传统的。新中国成立后的宪法学最初就叫做国家法，在高等学校开设的课程分为苏联国家法、人民民主国家法、资产阶级国家法。因为是初创，所以完全采取苏联的教学大纲和教材，不久后，增设中国国家法。有的学校叫它为中国宪法，都以《共同纲领》为教学内容。

1954年宪法公布后，才以宪法为主要内容，翻译了一批研究马克思列宁主义宪法学的著作，出版了一系宣传介绍1954年宪法的论著，初步建立起宪法学的课程体系。

在中国，宪法学取代国家法学的原因与欧洲传统有一些相似的地方，可以归结为三个方面：

因此，中国与欧洲国家法学传统不同的是，我们从来没有经历过真正法学方法的洗礼，宪法学对于国家概念及有关原理其实仍然停留在政治学的知识体系中，主流宪法学教科书对于总纲部分国家性质、政权组织形式、国家制度、国家结构、国家基本政策和政党制度的介绍基本上是沿用马克思主义国家学（政治学）和中国特色社会主义民主政治理论；另一方面，在没有进行国家概念和原理法学建构的情况下，直接对国家机构进行宪法教义学的阐述。

由此国家法学被直接过渡为“国家本质的政治学”和“国家机构的法教义学”两个部分，作为绝对宪法意义上的“国家”概念及法治国原理在中国宪法学中缺席至今。

故而，我们要讨论的不是要不要重构国家法学，而是重构什么样的国家法学，它应该同时吸取历史上欧洲与我国建国初期国家法学的理论教训，最终实现三重转变：价值立场上从“意识形态的国家法学”向“分配正义的国家法学”转变。

在国家与人民的关系上，任何一种绝对的价值主张都是意识形态与政治教条。

国家法学不能服务于某一个可变的政治意志，它追求的应该是国家与成员之间的正义关系，这种正义是一切实体价值的逻辑条件，它应该以分配正义作为根本理念，以某种纯粹形式标准不偏不倚对待成员，具有公共理性；理论任务上从“革命的国家法学”向“治理的国家法学”转变。

国家法学不能仅仅成为国家体制变迁与非常政治的理论武器，而是要在日常政治条件下回答国家如何合法有效治理的根本问题，并建构起满足治理需求的国家机构，完成治理提出的国家任务；方法论上从“单一方法的国家法学”向“多元方法的国家法学”转变，纯粹的法学方法或政治学方法都最终将国家法学消解于某一个学科，但国家面对的问题是复杂、多层次的，方法的立体、开放、多元才能实现学科本身的独立、自洽。

国家法学的重构正以此三个转变作为根本方向。