斯图尔特 · 班纳：名气的财产权

19世纪中期，最卖座的表演者是瑞典女高音歌唱家珍妮·林德。1850年至1852年，她在美国的巡回演出挤爆了从纽约到新奥尔良的音乐厅。

林德的推广人是P.T.巴纳姆，此人精于各种生财之道。林德的巡演所到之处，商家都在销售着有关珍妮·林德的商品。

巴纳姆后来回忆道：“我们有珍妮·林德手套、珍妮·林德圆帽、珍妮·林德骑士帽、珍妮·林德披肩、头纱、袍子、椅子、沙发、钢琴——事实上，所有东西都是‘珍妮·林德’。”

市场上有珍妮·林德炉子，甚至有珍妮·林德咀嚼烟草和雪茄——尽管林德对雪茄非常反感。然而，林德或巴纳姆并没有从这些商品中获得分毫收入。

林德的名望显然是一项有价值的资产，但不论是林德还是巴纳姆，都不认为林德有权阻止他人商业性地利用其姓名或肖像。没有任何有关珍妮·林德商品的生产者或销售者认为，他需要获得林德的许可。

实际上，巴纳姆很乐意那么多人将林德的名字用在他们的产品上，因为这是林德受欢迎的明证，从而保证了演唱会门票的顺利出售。显然，他从未认为商家们正在从林德的口袋中窃取收入。

在20世纪之前，名气不是可以拥有的东西。

比林德早十年，奥地利芭蕾舞演员方妮·埃尔斯勒就已经在纽约表演了。她也遭遇到这样的商店，里面摆满了带有其姓名的商品——方妮·埃尔斯勒靴子，方妮·埃尔斯勒长筒袜，方妮·埃尔斯勒吊袜带、紧身内衣、披肩、阳伞、风扇、雪茄、鞋油、剃须泡，甚至香槟。

没有人——包括埃尔斯勒和那些利用其名气的人——认为她的姓名是一种财产，更没有人认为它是属于埃尔斯勒的。

而再往前推数十年，当本杰明·富兰克林到达法国时，他发现他的肖像被用作版画、泥塑徽章、指环和鼻烟壶盖上的小图片等到处销售。他唯一的反应是觉得有趣。他告诉女儿：“我的面容如同月亮的脸蛋，众人皆知。”

今天，当名人们得知他人在销售自己的姓名或肖像时，他们当然不会觉得“有趣”。

商品化和荐证是大生意，通常，其带来的收入比最初使名人出名的任何事业都要高得多。例如，2004年，高尔夫球运动员泰格·伍兹，在高尔夫球锦标赛中赢得640万美元，而当年他获得的荐证费是8300万美元。

事实上，名人不需要有工作，甚至不需要是在世的。

《福布斯》杂志每年发布一个收入最高的已故名人排行榜。有一些人，例如2006年位列榜首的科特·柯本，仍然通过销售其版权作品获得主要收入，但另一些人，例如当年位居第二的埃尔维斯·普雷斯利（即美国著名流行歌手“猫王”）。 通过许可其姓名和肖像的使用所获得的收入极可能超过他从其他来源获得的收入。

也许榜单上最令人意外的是阿尔伯特·爱因斯坦，在他逝世五十年后，通过销售其姓名和肖像所获得的所有收入远远高于他在世时的收入。2006年，通过诸如“幼儿爱因斯坦”系列CD和DVD等产品的销售，爱因斯坦获得大约两千万美元的收入。

在珍妮·林德和泰格·伍兹之间，在本杰明·富兰克林和阿尔伯特·爱因斯坦之间，名望变成了一种财产。美国人开始相信个人应当可以决定将其姓名和肖像用于何处——他们有权制止他人未经许可使用其姓名和肖像，也有权将这项控制权售予他人。

曾经，出名意味着一个人的姓名和肖像在最实际的意义上是属于公众的，但现在，它们是属于你的，而且事实上可能是你所拥有的最有价值的资产。

19世纪的美国人经常购买名人肖像。

总统是最常见的对象：人们可以购买到他们的廉价肖像，这些肖像通常是印在纪念章、盘子或杯子、鼻烟壶或威士忌酒瓶上的版画。战斗英雄、受欢迎的娱乐界人士、著名的牧师——这些人的肖像都可以买到。

肖像的主人无法从肖像的销售中获得任何收益。让他们坐下来制作最初的肖像画时，需要得到他们的同意，但他们似乎从未尝试阻止他人复制和销售肖像画的复制件。他们也从未尝试主张他们有权对该收益享有一定的份额。

正如珍妮·林德或本杰明·富兰克林所可能承认的，自己的姓名和肖像被沿街叫卖，这是出名的代价之一。

19世纪中期摄影技术的发明使对肖像的复制更加容易，也更有营利的潜力，但一直到19世纪80年代，摄影仍是笨拙的、昂贵的，在技术上非常复杂的。只有专业人士拥有必要的设备与知识。

然而，到了19世纪80年代，乔治·伊斯特曼开始销售普通人可以使用的廉价相机及胶卷，摄影从一项难懂的专业技术变成一种普通的业余爱好。

一位摄影发烧友在1892年回忆道：“12年前，摄影是一项少数‘被选中的人’从事的活动”， 随着新设备的出现，摄影变成一项“任何中等智力的人都能通过5分钟的讲解学会的技术”。

照片成为报纸和杂志报道的标配。广告主很早就开始使用绘图，而几乎同时发展的新印刷方法，使杂志可以低成本地将含有照片的广告填满页面。广告卡、海报、目录——都添加了照片。在短短的几年时间里，照片成了日常生活无处不在的组成部分。

摄影技术创造了一个比以往任何时候都更大的名人肖像市场，这改变了照相机两端的人的激励结构。企业家们有更多的理由积极摄影并销售照片：一张快照既容易获取，又成本低廉，还可以从一张底片复制出多张正片。

肖像的主角——如果他们愿意让自己的肖像被他人观赏——同样可以比过往收获更多。受欢迎的女演员开始与摄影师签订独家合约，允许摄影师拍摄她们的肖像，以此换取销售每张复制件的许可费。

根据纽约戏剧出品人丹尼尔·弗罗曼的说法，这一做法并没有持续多长时间，因为演员们最终意识到，允许无限制地销售其肖像的广告价值，超过了他们可以从许可费中获得的任何收益。

但是，广泛传播的摄影技术开始破坏“名气意味着个人肖像的公共所有权”这一长期成立的预设。随着肖像越来越容易被复制，它变得越来越有价值，而允许他人免费使用它的成本也相应提升。

对于那些不希望自己肖像出现在报纸上的人，摄影技术不是一个新的机遇，而是一个新的威胁。

新闻记者约翰·吉尔默·斯皮德揶揄道：“时下流行的插图新闻，认为刊载偷拍到的照片是其最大的成就。”他报道称，至少有一家纽约报纸“让摄影师不断在大都市街头对每个看起来比较重要的人物拍摄‘快照’”，报社将这些照片存档并在报道需要时使用它们。

斯皮德绝望地说，如果这一做法不被制止，“整个国家将被低俗包裹”。

《生活》（Life）杂志表示赞同：“我们必须对快照艺术家采取措施，这些人的工作是搜集装饰图片期刊的照片。他们是一种相对较新的害虫。”

在报纸上发现自己的照片是一件吓人的事情，是对个人敏感神经的侵犯，这种侵犯达到今天几乎难以想象的程度。一位律师解释道：“瞬时性的照片使破坏个人隐私变得极其容易，令病态好奇心的受害者遭受到不便和痛苦，其程度是数年前无法想象到的。”

不论人们欢迎还是谴责摄影技术的新角色，人们都获得了对之施加控制的新的、强有力的理由——要么为了从中受益，要么为了阻止他人展示自己的肖像。

因此，19世纪晚期，照片中描绘的人物开始主张，他们有权阻止他人未经许可复制其肖像。一家律师杂志在1884年注意到：

这一问题的答案完全是不清楚的。

正因为肖像和姓名的使用在法律上存在不确定性，再加上新的、无处不在的照相机与新的、激进的新闻活动所带来的不安，人们对刊载于1890年《哈佛法律评论》上的一篇论文给予了超乎寻常的关注。

萨缪尔·沃伦

路易斯·布兰代斯

《论隐私权》是由两位年轻的波士顿律所合伙人——萨缪尔·沃伦和路易斯·布兰代斯撰写的。

沃伦将在几年后离开法律行业，成为缅因州的造纸业大亨。布兰代斯后来将成为一名杰出的律师，并成为最高法院的大法官。这篇文章也将成为美国历史上最知名的法学论文。

他们宣称：“快照和报业已经侵入到私人与家庭生活的神圣领域。许多年来，人们感觉到，法律必须为未经许可传播非公众人物的肖像提供一些救济。”

这篇论文的重点在于说服法学界：提供这种救济的判例早已存在。他们通过搜集大量解决类似问题的判例，然后论证这些判例综合起来等同于对隐私权的司法确认，由此论证他们的观点。

例如，法院长期以来认为，作者或艺术家有权阻止他人未经其同意出版他们未发表的作品，演讲者有权阻止他人未经其同意印制他们的口头演说，企业有权阻止他人公开其商业秘密。沃伦和布兰代斯主张，这些案件不过是“个人有权不受干扰这一更为一般性的权利”之具体事例。

他们得出结论：这种隐私权范围宽广，足以包括不让个人肖像，甚至关于个人私事的讨论发表于媒体上的权利。

传统的解释强调，《论隐私权》一文之所以会出现，是因为媒体对沃伦女儿婚礼哗众取宠的报道，导致了他的震怒。这种说法显然源自阿尔斐俄斯·梅森1946年出版的布兰代斯传记。当极具影响力的伯克利法学院院长威廉·普罗瑟在其被广为传读的法学论文中重述这一故事后，它便传播开去。

这个故事最终被证实是虚构的：当《论隐私权》一文发表时，沃伦最大的女儿年仅6岁。不过，在整个19世纪80年代，沃伦一家确实经常出现在纽约和华盛顿报纸的八卦专栏上，因为沃伦的妻子是托马斯·贝亚德的女儿，而托马斯·贝亚德是参议员兼国务卿。沃伦可能确实曾被惹恼过。

不过，在解释《论隐私权》时并不需要借助于个人动机。

在沃伦和布兰代斯生活的社会圈子里，几乎所有人都同意，新闻界在入侵个人隐私方面变得越来越猖獗。虽然他们的法律论点是新颖的，但在批评新闻界方面，他们仅仅表达了传统的观点。

在沃伦和布兰代斯写作该文的前一年，《纽约时报》刊载了一则社论——题目也是《论隐私权》——该社论抨击了相同的恼人现象。《时报》抱怨道：报纸上“有许多关于成功人士个人形象、家庭成员、衣着和家具的记述。无疑，这些记述有时使受害者感到深深的羞愧和厌恶”。该报确信这种行为是错误的。

《时报》宣称：“对私人事务的隐私权是一项真正的权利，而对他人生活方式的好奇则是有教养的人会感到羞耻并会努力去压抑的情感。”而这只是那一时期刊载的许多类似社论中的一篇。

《生活》杂志评论道：“许多人认为在这片自由的土地上，报纸对非公众人物及其私人事务说的太多了，这已不是什么秘密。他们甚至不希望自己的肖像被刊载，也不希望他们的家庭成员见报。”

另一份杂志绝望地表达：“拿起一份报纸而发现它没有对神圣隐私权的侵犯行为，这几乎不可能。”

当沃伦和布兰代斯撰写《论隐私权》一文时，有许多读者都渴望得到一份法律意见来确认直觉已经告诉他们的东西。

于是，沃伦和布兰代斯发现，他们的法律论点受到其他法学评论家的赞扬和反复引用。一位纽约法官引用该文，判决报社不得在未经演员同意的情况下刊载演员的姓名或肖像，以供读者对其受欢迎程度作出投票。追随沃伦和布兰代斯的思路，法官论证道：“个人的人身和财产都受到保护。人身权意味着享受生活，不受公开宣传或抽奖竞赛干扰的特权。”

沃伦和布兰代斯将人们广泛认同的“法律必须对新闻界采取一定措施”的想法，塑造成一个可接受的法律论点，即应当由法院而不是由立法机关，来实现这一目标。

然而，很多人觉得新闻自由与不让自己姓名、肖像见报的权利之间，存在紧张关系。《大西洋月刊》的一位主笔自问：“在自由的道路上难道没有任何东西留下吗？难道没有人可以成为普罗大众好奇、关心和调侃的对象了吗？”

《生活》杂志指出：“巨大的财富意味着巨大的权力，而在占有者——不论是纽约市的参议员还是百万富翁——的巨大权力中，似乎存在着合法的公共利益。”如果报社可能因未经许可刊载某人的故事或肖像而被诉，那么还可能有新闻报道吗？沃伦和布兰代斯已经预见到这一反对意见，因此承认“隐私权并不禁止出版关涉公共或大众利益的事件”，例如关于公共官员候选人的信息。

可是，谁又能确定哪些事件关涉公共利益，而哪些则不是呢？

对沃伦和布兰代斯最详尽的反驳，是1894年刊载于《西北法律评论》的，由赫伯特·斯宾塞·哈德利撰写的论文。哈德利当时是堪萨斯城的年轻律师，后来成为密苏里州的州长和华盛顿大学的校长。哈德利在结论中称：“宪法保证所有人享有的表达自由权”，将阻止法院承认任何具有实际效力的隐私权，因为公众对受隐私权保护的信息往往少有兴趣，因此报纸本来就不会加以报道。

批评者们指出，引入隐私权是一种饮鸩止渴的做法。一位观察家表示：“对新闻界哗众取宠的厌恶，使许多人不假思索地支持隐私权的主张，正如对某些煽动者的厌恶，使很多人同情违反表达自由的行动或主张。”

然而，削减新闻自由是一种过度反应。“新闻界的哗众取宠确实使人厌恶，但这并不意味着它的活动应当受到干涉。从同等的自由角度看，隐私权并没有任何基础。”

法律人的杂志《判例与评论》表示赞同：“人们谈论和出版彼此信息的权利——只要这种出版不存在诽谤——足以证明绝对的隐私权是不可能存在的。”如果法律不能禁止对个人的文字描述，它何以禁止刊载个人的肖像？该杂志总结道：“描述一个人的是组成文字的常规字母，还是构成图片的点和线，这一区别仅仅是次要的、非实质性的。隐私权无法与表达自由共存。”

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《财产故事》

【美】斯图尔特·班纳 著

陈贤凯 许可 译

中国政法大学出版社

“雅理译丛”

2017年12月版

隐私权的支持者有一个现成的答案。他们主张，表达自由的目的在于“防止对新闻的政治审查……而非使八卦报纸对非公众人物进行令人厌恶的曝光”。

1897年，当纽约的一位立法者提出一个议案，从而使未经同意刊载肖像的行为非法化时，其支持者坚持认为，将拥有悠久和光荣传统的政治漫画，与该议案禁止的“报纸艺术家拍摄的恼人快照”相区分是可能的。

但该议案失败了，部分是由于人们担心议案将过分削弱新闻界批评政府官员的传统能力。在给予个人控制其肖像和姓名的权利时，不可避免地将剥夺公众的一些权利，而要预测公众因此失去的权利的范围则非常困难。

在19世纪80年代的三个重要判例中，对隐私权与表达自由之间紧张关系的担忧，是法官拒绝承认隐私权的重要原因。

在克里斯诉沃克案中，马萨诸塞州的一位联邦法官拒绝禁止出版发明家乔治·克里斯的插图传记，理由是，这样的判决“将成为新闻自由的显著例外”。只要这本书不是诽谤性的，“这一宪法权利意味着，公民自由表达和出版任何他希望表达和出版的东西”，即使未经过被描述者的同意。传记中包含了一张出版者从摄影师的底片中获得的照片，这位摄影师在几年前为克里斯拍摄了肖像。

法官判决道：非公众人物一般可以阻止在这种情况下获取的照片出版，“但当这个人变成公众人物后，情况就不同了。主动要求并渴望公众认知的政府官员、作家、艺术家或发明家，可以被认为已经向公众交出了他们的权利。”获得名气的代价就是丧失对个人肖像的控制：“可以说，这些人物自愿向公众让出了他们任何合理的肖像画。”

一年后，纽约上诉法院拒绝禁止展览已故慈善家玛丽·汉密尔顿·斯凯勒的雕像。斯凯勒在世的亲人提出的反对意见是，斯凯勒是一位敏感的退休女士，她一生都对向公众曝光感到厌恶。法院否决了这一反对意见。

将在一个月后被任命为美国最高法院大法官的卢夫斯·派克哈姆法官判决道：斯卡勒个人的偏好与本案无关。不管斯凯勒在世期间展示其肖像的权利是否属于她，“斯凯勒夫人享有的所有隐私权都随着她的仙逝而消失”。逝者的肖像不归其后人所有，而应归属于公众。

声称可以控制个人姓名及肖像的隐私权，在爱特金森诉多赫特案中的进展也不甚顺利。约翰·爱特金森是密歇根州知名的律师和政治家。当他于1898年去世时，一家雪茄公司推出了一款约翰·爱特金森雪茄，其包装上的标志包含了爱特金森的姓名与肖像。他的遗孀起诉该公司，要求他们停止销售该产品，但密歇根州最高法院允许该公司继续销售。

法院论证道：“没有任何理由让我们相信需要限制他人使用姓名的权利，尽管使用的是他人的姓名。” 人们用他人的名字为自己的孩子和动物命名；为什么为非生命物体命名就不可以呢？“既然可以有叫爱特金森·琼斯的小孩，叫爱特金森的马或小狗，为什么不能有叫爱特金森的小货车？”当约翰·爱特金森在世时，他也不会因以其姓名命名的雪茄而遭受损失；他不是雪茄行业的竞争者，同时“我们非常确定，社会公众不会因为商店里销售载有其姓名的雪茄，而对约翰·爱特金森上校有不良印象”。

由于即使爱特金森在世也不能获得救济，在他去世后，其遗孀也不能获得救济。法院明确拒绝了沃伦和布兰代斯所提出的“个人有权阻止他人复制自己的肖像”的理论。法院解释道，“我们从照片中得知地点与事物，它们能向不能或不愿阅读的人们传递信息，且比文字描述更加快速而有效地向能够和愿意阅读的人群传递信息。”

因此，限制照片出版自由的成本是巨大的。正如人们不能阻止他人拍摄自己的房子和花园，人们也无权“阻止相机拥有者为自己使用之目的而拍摄路人的快照。如果我们认为这一行为是不礼貌的，我们也必须承认，有许多不礼貌的行为在法庭上是不可诉的”。

尽管沃伦和布兰代斯的文章在当时非常著名，尽管摄影技术的传播敲响了警钟，但在19世纪与20世纪之交，美国法仍未承认阻止他人使用自己肖像和姓名的权利。

旧金山律师詹姆斯·霍普金斯在他的不正当交易法评论中总结道：已有判例“实际上否认了存在法院将执行的隐私权” 。

耶鲁法学院教授乔治·沃特罗斯赞同道：“除了立法外，这一权利要得到确认的可能性非常小”，而他甚至认为通过立法承认这一权利的可能性也非常小，因为“通过成文法界定和保护这一权利的实践困难非常大，以至于通过这种方式提供救济也是不可行的”。

到1900年时，关于姓名与肖像所有权的法律，并不比1880年时更为清晰，如果说人们能够看到法律发展的方向，那么它恰恰朝着姓名与肖像属于公众而非个人的方向发展。