何种道德，谁的法律——与电梯劝烟案二审商榷(2)

解放后，党和国家的领导人如毛泽东、邓小平等在接待外宾时，经常一边抽烟，一边对话。今天的中华大地，吸烟尤盛，有三亿烟民，“十二五”期间，烟草行业税利占国家财政收入的 7.2%-7.5%，是纳税第一大户。

段大爷就是三亿烟民中的一个，吸烟对他而言，是天经地义的老传统。终于有一天，段大爷在自家小区的电梯里，步步相随云雾中。突然遭到杨先生的制止，正如杨先生所言，大爷说他不是公安，凭啥管他的吸烟行为。最终双方矛盾激化，请求第三方物业公司要求处理。对于段大爷而言，争议交由第三方处理也是正常思路。我们不禁要问：在公共场所禁止吸烟规定的合法性是天经地义的吗？

（一）规则正当性之谜：“习惯生长”还是“理性立法”

在一代法学大家萨维尼看来，习惯法优于制定法。他认为，法律如同野草，“只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”；“一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们（何勤华、贺卫方主编《西方法律史》，法律出版社2006年版，第262页）”。

萨维尼指出，立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样；立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。这些观点就是历史法学派的核心思想，影响深远。历史法学派甚至认为，纯粹依照理性制定的法律是狂热的，无疑会给正常市民生活带来革命性的干扰，不合情理。

我们从英美法系的历史发展中，深刻地体会到法律自然更替的深深痕迹，大量自然生成的判例构成这些国家的正式法律海洋。如美国的民主和人权也是逐步发展的，从男性白人发展到妇女，再到黑人。这些国家也特别稳定，长时间没有革命性的动荡不安。

由于受到启蒙思想家如卢梭等提倡自由、人权、民主理论的影响，法国人民特别崇拜理性的光芒，于1789年掀起法国大革命，1804年在拿破仑主持下通过著名的《法国民法典》。民法典并没有给国家带来稳定的社会秩序，法国还是长时间陷入动荡不安之中。提取公因式的法国民法典，简单明了，也同样影响不少国家。

事实证明，法典具有独断性，《德国民法典》颁布不久，就受到现实案例的沉重打击。这些率先走向法典化的欧洲国家，深刻体会到法典的局限性，重新走向判例制。这一点，苏州大学法学院张成敏教授评论十分精彩：“大前提是法条教义，小前提是涵摄，注释法学以后的法学都在关注大前提的问题，不确定正是对注释法学的关键批判，所以引起了对审判制度的改革，判例制是被证明合理的，我们所理解的欧洲大陆法，已经完全变了，欧洲的学生学习法律比美国学生还要难，大量判例产生，必须记忆。”

中国传统儒家文化，法律与习惯道德交织在一起，子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”大意就是，如果法律是法律，道德是道德，那么民众虽然畏惧法律，但是却没有道德耻辱感，甚至还会为了避免法律的惩罚， 运用各种手段都觉得很正常，如行贿手段等。

当下中国，规范性文件浩如烟海。我们忍不住要问：老百姓如何参与到影响其权益的具体法律制定中？关于这一点，美国的做法可供参考，任何立法机关制定的法律（不包括宪法），必须还要经过法院的认可，才能进入司法领域。更为令人惊叹的是，那些由民众组成的陪审团甚至还可以将法官指示的法律废除，多么地强悍。什么是法律，由老百姓最终说了算。这样的法律，才会符合实践需求，深入人心。

（二）谁的法律，何种正义

我们再回过头来看看，郑州市地方性法规《禁止吸烟条例》制定于1998年，明确规定公共场所禁止吸烟，这似乎无话可说。问题在于《禁止吸烟条例》目的在于禁止烟民的部分吸烟行为，地方性法规制定之初，是否考虑周到（如第10条规定公民有权制止吸烟行为是否合适？制止行为有何限度等）？是否进行调查？是否征求烟民意见？是否有足够吸烟区？是否预估执行效果？

有人认为，从纯粹理性而言，禁止吸烟有利于民众身体健康，符合主流价值观，立法禁止不是很简单吗。如果这样说，禁止喝酒不也是一样吗？当年美国舆论界强烈主张禁酒，于是美国以修正宪法（即第18号修正案）以达禁酒目的，决心不可谓不大，但后来由于地下私酒黑市猖獗，产生了更多的社会问题，不得不以第21宪法修正案以取消禁酒之第18修正案。

另如， 2017年06月12日《 人民日报 》发表的《限塑令为何遭遇尴尬》一文，感叹道：在一些地方，限塑令可说名存实亡，已几乎沦为“卖塑令”。所以，立法不是“好心好意”就可以，必须统筹兼顾，它是一项十分复杂的系统工程。事实证明，完美的立法已经远远超出人类理性的极限，这也是判例法复兴的原因。

正是我们一些法律规定的单边性，如同行政命令，缺乏上下沟通的有效机制，于是法律是法律，生活是生活。谁若不知道相关规定，谁就是法盲，就是普法对象。

老实讲，郑州民众有几个人知道《禁止吸烟条例》呢？

有人或许会反驳，电梯上不是贴有“禁止吸烟”标志吗？首先，不是每部电梯都帖有禁烟标志，笔者所在单位的电梯就没有，也没有证据显示涉案电梯有禁烟标志。其次，我们许多的标志也就是贴贴而已，形式主义，甚至一些国家大法也是如此。难道谁还不知道广告是广告，产品是产品的道理吗？

法律必须有牙齿，否则形同虚设。如果《禁止吸烟条例》大快人心，执行起来虎虎生威，十几年下来，段大爷还不知道电梯禁止吸烟的规定吗？还敢理直气壮，吞烟吐雾吗？

这几年随着动车里、飞机上严格禁止吸烟，于是一些见过世面的人才逐渐知道公共场所禁止吸烟。但即便如此，酒店里，饭桌上，吸烟依然如旧，大多民众对“禁止吸烟规定”仍蒙在鼓里。当老式的段大爷遇上一个新式的杨先生，双方都在单边理解法律的情况下，冲突一触即发，悲剧就这样产生了。

这到底是，谁的道德？谁的法律？于是，留给我们深深思考的是：法律应当如何产生？